Manevi Tazminat

142

143

§3. TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞUN MEDENİ

USUL VE İCRA İFLAS HUKUKU BAKIMINDAN

DEĞERLENDİRİLMESİ

TTK’nun 5/A maddesinin 1.fıkrasında “ticari davalardan, konusu bir miktar para ödenmesini gerektiren” ifadesi kullanılmıştır. Burada bir miktar para ödenmesini gerektiren alacak ve tazminat taleplerinin dava konusu mu, dava sebebi mi yoksa talep sonucu mu olması gerektiği belirlenmelidir. Maddede yer alan ifadenin niteliğinin belirlenmesi hangi davaların dava şartı arabuluculuğa tabi olup olmadığının belirlenmesinde kilit rol oynamaktadır. Bu nedenle dava konusu, dava sebebi ve talep sonucu kavramlarının burada irdelenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

HMK’nun 119. maddesinde dava dilekçesinde hangi hususların yer alması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, davacı, davasının temelini oluşturan bütün vakıaları dava dilekçesinde bildirmekle yükümlüdür (HMK m. 119, 1, e). Hâkim, davacının dava dilekçesinde ileri sürmediği vakıaları inceleyemez ( HMK m. 25, 1).

Dava sebebi kavramının açıklanmasında ferdîleştirme ilkesi ve vakıalara dayandırma ilkesi şeklinde iki teori ileri sürülmüştür.

Ferdîleştirme ilkesine göre, dava sebebi, davacının dava dilekçesinde kendisini haklı çıkartması için gösterdiği hukukî ilişkidir⁶⁴⁴. Bu teoriye göre, bu hukukî ilişkinin belirtilmesi yeterli sayılmakta ayrıca vakıaların bildirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır.

arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğundan ve dava ara bulucuya başvurulmadan açıldığından davacının istinaf sebebi yerinde değildir” (İST BAM 13. HD, T. 18.12.2019, E. 2019/2278, K. 2019/1817:

KBİBB).

644 Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul, s.329; Meltem ERCAN ÖZLER, Medenî Usûl Hukukunda Dava Konusu, İstanbul 2019, s.106.

144 Vakıalara dayandırma ilkesine göre ise, dava sebebi, davacının dayandığı vakıalardır⁶⁴⁵. Hukukî sebep, tek başına dava sebebi için yeterli değildir⁶⁴⁶. Nitekim Türk hukukunda da vakıalara dayandırma ilkesi benimsenmiştir (HMK m. 119, 1, e).

Bir görüşe göre, TTK’nun 5/A maddesinde “ticari davalardan konusu, bir miktar para ödenmesi olan alacak veya tazminat talepleri” şeklinde ifade edilen husus, karışıklığa yol açacak şekilde formüle edilmiş ise de esas olarak dava konusunu değil, dava sebebini teşkil etmektedir⁶⁴⁷.

Dava konusu, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi, derdestlik, kesin hükmün kapsamının belirlenmesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, davaların yığılması gibi usuli konulara verilecek nitelik bakımından belirleyici bir öneme sahiptir⁶⁴⁸. Dava şartı arabuluculuğun dava türleri açısından değerlendirilmesinde dava konusunun önemli bir yeri bulunmaktadır. Çünkü arabuluculuğun dava şartı olup olmadığı hususu dava konusuna göre de belirlenmektedir.

Dava konusuna ilişkin HMK’nda herhangi bir tanım bulunmamaktadır. Doktrinde ise dava konusunun kapsamını belirlemek için çeşitli teoriler ileri sürülmüştür⁶⁴⁹. Bu teoriler eski maddi hukuk teorileri, saf usuli teoriler ve yeni maddi hukuk teorileri olarak üç gruba ayrılmaktadır⁶⁵⁰.

645 Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul, s.329; Ercan Özler, s.107.

646 Ercan Özler, s.107.

647 Budak-Arabuluculuk, s.33; Görgün/Börü/Toraman/Kodakoğlu, s.809.

648 Karl Heinz SCHWAB (çev. Yavuz ALANGOYA), İhtilaf Konusu (Müddeabih) Hakkındaki Doktrinin Durumu, (İÜHFM/33/3-4, s.288-303), s.289; Ejder YILMAZ, Islah, 4. Bası, Ankara 2013, s.183; Levent BÖRÜ, Dava Konusu Kavramı ve Teorileri, (BATİDER2012/28/2, s.257-293), s.258; Tanrıver-Derdestlik, s.71-72.

649 Börü, s.258; Ercan Özler, s.168; Emel HANAĞASI, Davada Menfaat, Ankara 2009, s.118.

650 Tanrıver-Derdestlik, s.72. Bu teorilerin dışında nisbî dava konusu teorisi, çekirdek teorisi gibi yabancı doktrinlerde ileri sürülen teorilerin açıklamaları için bkz. Börü, s.271-274.

145 Maddi hukuk teorilerine göre dava konusu maddi hukuka ilişkin taleplere⁶⁵¹ dayanarak açıklanmaya çalışılmaktadır⁶⁵². Maddi hukuka ilişkin talep hakkı, yalnızca eda davalarında görülmektedir⁶⁵³. Bu teoriye göre, maddi hukuktan ayrı olarak usul hukukuna ilişkin bir talebin varlığı mümkün değildir⁶⁵⁴. Fakat usul hukukunda eda davalarının yanında tespit davaları ve inşaî davalar da yer almaktadır. Bu davalarda da davacı, mahkemeye bir talepte bulunmaktadır. Ancak davacının bu talebi maddi hukuka ilişkin bir talep değildir. Tespit davaları ve inşaî davalara ilişkin dava konusunun açıklanması için maddi hukuk teorileri yetersiz kalmıştır⁶⁵⁵. Bu nedenle maddi hukuktaki talep kavramı yerine bir hukuki sonucun talep edilmesi olan usuli talep kavramı ortaya çıkmıştır⁶⁵⁶.

Saf usuli teorilerin ortak özelliği, maddi hukuktaki talep kavramı yerine maddi hukuktan ayrı ve bağımsız usul hukukuna özgü bir talebi varlığının söz konusu olmasıdır⁶⁵⁷. Saf usuli teori taraftarlarının da kendi arasında çeşitli görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bu nedenle dava konusunun açıklanmasında tek unsurlu, iki unsurlu ve üç unsurlu teoriler ileri sürülmüştür.

Tek unsurlu teoriye göre, dava konusunun kapsamı yalnızca talep sonucundan meydana gelmektedir⁶⁵⁸. Talep sonucu ise, davacının mahkemeden karar verilmesini

651 Medeni usul hukukunun zaman içinde değişmesi ve gelişmesinden dolayı maddi talep kavramının yetersiz ve uygun olmadığı anlaşılmıştır. Yetersiz olduğu anlaşılan maddi talep kavramı yerine usuli talep kavramı geliştirilmiştir (Börü, s.259-260; Yılmaz-Islah, s.184-186).

652 Yılmaz-Islah, s.184; Börü, s.261; Hanağası-Menfaat, s118.

653 Börü, s262.

654 Tanrıver-Derdestlik, s.73; Börü, s.261; Yılmaz-Islah, s.184.

655 Schwab, s.290; Tanrıver-Derdestlik, s.74; Yılmaz-Islah, s.186.

656 Schwab, s.292; Tanrıver-Derdestlik, s.73; Börü, s.263.

657 Tanrıver-Derdestlik, s.75.

658 Yılmaz-Islah, s.188; Börü, s.263-264; Hanağası-Menfaat, s.122.

146 istediği şeydir⁶⁵⁹. Buna göre, dava konusunun belirlenmesinde vakıalar karışımının, doğrudan bir etkisi olmayıp talep sonucunun yorumlanması durumunda kullanılabilir⁶⁶⁰. Bu teoriye göre talep sonucunda yapılacak bir değişiklik, aynı zamanda dava konusunun değiştirilmesi anlamına geleceğinden⁶⁶¹ iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına da tâbi olacaktır. Tek unsurlu teori doktrinde birçok yazar tarafından savunulmaktadır⁶⁶². Bunun yanında HMK’nun da tek unsurlu teoriyi esas aldığı yani dava konusunun aslında talep sonucu ile aynı olduğu kabul edilmektedir⁶⁶³. Çünkü HMK, dava konusu ile dava sebebini ayırmıştır. Eğer dava sebebi, yani vakıalar

659 Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul, s.331; Postacıoğlu-Usul, s.232.

660 Tanrıver-Derdestlik, s.79; Börü, s.264.

661 Schwab, s.296; Yılmaz-Islah, s.189; Tanrıver-Derdestlik, s.79.

662 Pekcanıtez-Pekcanıtez Usûl, s.1133; Börü, s.274 dn.80’deki yazarlar.; Hanağası-Menfaat, s.122 dn.691’deki yazarlar; Yılmaz-Islah, s.189 dn. 298’deki yazarlar, 190; Tanrıver-Derdestlik, s.81;

Necmeddin M. BERKİN, Medenî Usul Hukuku Esasları, İstanbul 1969, s.94.

663 Börü, s.281. “Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminata ilişkin olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır.” (İST BAM 13. HD, T. 15.01.2020, E. 2020/39, K.

2020/45: UYAP). Aksi yöndeki bir bölge adliye mahkemesi kararında ise, dava konusunun talep sonucundan farklı olduğu belirtilmiştir. Kararın ilgili kısmı aynen şöyledir: “Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. Ancak burada dava konusu bir miktar para alacağı ise, açılacak davanın ya da talebin ne olduğunun bir önemi yoktur. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur. Sadece netice-i talepler ve mahkemelerce kurulacak hükümler bnetice-irbnetice-irnetice-inden farklıdır. Sınırlayıcı bnetice-ir yorum yaparak maddenin sadece ‘alacak’ veya ‘tazminat’ davalarıyla sınırlı bir uygulama yapmanın kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır. Menfi tespit davasının her zaman istirdat (alacak) davasına dönüşebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.” (İST BAM 12. HD, T. 31.12.2019, E. 2019/2456, K.

2019/1688: UYAP). Bu kararda dava konusu, usul hukukunda yer alan “dava konusu” kavramını da aşan bir şekilde ele alınmış ve kavram, “uyuşmazlığın genel anlamda bir para alacağını ilgilendirmesi” olarak değerlendirilmiştir. Kanaatimizce, bu anlayış hatalı olup hemen her davayı arabuluculuk kapsamında saymaya neden olacaktır.

147 karışımı, dava konusuna dâhil olsaydı, kanun koyucu dava sebebini kesin hükmün bağımsız bir unsuru olarak ayrıca belirtmezdi (HMK m. 297)⁶⁶⁴.

Alman, Avusturya ve İsviçre hukukunda ise iki unsurlu teori hâkim durumdadır⁶⁶⁵. Bu teoriye göre dava konusu, talep sonucu ve talebe dayanak oluşturan vakıaların karışımından oluşmaktadır⁶⁶⁶. Türk doktrininde de bazı yazarlar tarafından iki unsurlu teori benimsenmiştir⁶⁶⁷. Buna göre, her iki unsur eş değere sahiptir⁶⁶⁸. Ancak dava konusunun belirlenmesinde talep sonucunun yanında vakıalar karışımının da esas alınması beraberinde çeşitli sorunları gündeme getirecektir. Örneğin, davacının tek olan talebine dayanak olarak iki vakıa göstermesi durumunda, ortada iki davanın bulunduğu kabul edilmelidir⁶⁶⁹.

Türk doktrinindeki yazarlar hâkim görüş olarak tek unsurlu teori benimsenmekle beraber bazı yazarlar tarafından iki unsurlu teori de benimsenmiştir⁶⁷⁰. Üç unsurlu teori ise, Alman hukukunda bazı yazarlar tarafından iki unsurlu teorinin dava konusu kavramını tam olarak açıklayamadığı gerekçesiyle ortaya atılmıştır⁶⁷¹. Bu teoriye göre dava konusunun belirlenmesinde talep sonucu ve vakıalar karışımı muhakkak yer almaktadır. Ancak bunların yanında üçüncü bir unsur da dava konusunun belirlenmesinde

664 Yılmaz-Islah, s.190; Ercan Özler, s.108. HUMK’nun da tek unsurlu teoriyi benimsediği yönünde bkz.

Tanrıver-Derdestlik, s.81; Hanağası-Menfaat, s.124.

665 Schwab, s.294; Börü, s.265.

666 Tanrıver-Derdestlik, s.76-77; Börü, s.265; Hanağası-Menfaat, s.120-121.

667 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.242.

668 Yılmaz-Islah, s.187.

669 Börü, s.266.

670 Börü, s.274; Ermenek/Azaklı Arslan, s.141; Ercan Özler, s.219.

671 Börü, s.267.

148 esas alınmalıdır. Bir görüşe göre üçüncü unsur, hak iddiası⁶⁷² iken bir başka görüşe göre üçüncü unsur hukuki sebeptir⁶⁷³.

Bir ilk derece mahkemesinin kararında dava konusu ile talep sonucunun aynı olmadığı, TTK’nun 5/A maddesinde öngörülen “konusu, bir miktar paranın ödenmesi”

şartının dava konusu olması gerektiği, bu şartın talep sonucuna bakılarak gözetilmesi halinde karışıklığa sebep olacağı ifade edilmiştir⁶⁷⁴.

Esas olarak dava konusu ile talep sonucu aynı şeyi ifade ettiğinden böyle bir ayrıma gidilmesine gerek yoktur⁶⁷⁵. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, dava konusunun, yani talep sonucunun belli bir miktar para ödenmesini gerektirip gerektirmemesidir. Çünkü aşağıda belirtileceği üzere menfi tespit davalarında dava konusu olan şey bir hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunun tespit edilmesidir. Bu nedenle menfi tespit davasının sonucunda, bir icra takibinin devamı neticesinde bir para ödenmesi gerekecekse de bu durum maddede sayılan şartı yerine getirmemektedir⁶⁷⁶. Aksi halde menfi tespit davalarının reddi halinde kötü niyet tazminatı ödenecekse bu durumda da dava şartı olarak arabuluculuğa gidilmesi gerekecektir. Ancak böyle bir uygulamanın varlığı arabuluculuğa elverişli olmayan menfi tespit davaları bakımından tarafların hak arama özgürlüğünü ölçüsüz şekilde sınırlandırma anlamına gelecektir.

672 Börü, s.268

673 Börü, s.269.

674 “…TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, itirazın iptali davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekmiştir…” (İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi, T.

13.12.2019, E. 2019/858, K. 2019/96: UYAP)

675 İki unsurlu teorinin benimsenmesi halinde dava konusunun belirlenmesinde vakıalar karışımı da yer alacağından menfi tespit davalarında uyuşmazlığın bir para alacağına ilişkin olması halinde arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline gelecektir (Ermenek/Azaklı Arslan, s.142).

676 Yılmaztekin/İnce, s.2176; Ermenek/Azaklı Arslan, s.144-145.

149