Há indícios de contradições dentro do direito da União Europeia no que se refere à livre circulação (mobilidade e migração) de pessoas. Há dois casos emblemáti‑ cos que mostram as dualidades no espaço da União: o caso El‑Dridi e o caso dos Romani. Se por um lado são garantidos direitos fundamentais para europeus; por outro lado, no caso dos migrantes não documentados há a supressão de direitos humanos. Para entender isso, é preciso compreender origens históricas e institu‑ cionais. Há um processo histórico de constituição do sistema jurídico europeu; associado inicialmente a uma sociedade internacional europeia (de matriz cristã, depois vestfaliana), base da atual sociedade internacional global. A universalidade jurídica estava presente na doutrina da Guerra Justa e em atos jurídicos religiosos (como bulas papais). Tal universalidade avança com a Declaração de Indepen‑ dência dos EUA (1776) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Herdeiras desses movimentos, muito tempo depois, serão a Carta das Nações Unidas (1945) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Todos esses momentos de grande relevância jurídica ocorreram na Euro‑ pa3 e tiveram grande presença dos povos e países europeus. Será criado em 1949
2 Agradeço à professora Paula Wojcikiewicz Almeida e à Anna Joppert por me iniciarem em diversas lógi‑ cas jurídicas; aos professores e palestrantes de ‘2012 European Union School’ e ‘2013 European Union School’ da FGV‑RJ, em especial a Loukas Tsoukalis e Vivien Schmidt. À Ana Paula Tostes por guiar meus estudos sobre a União Europeia. A Luiz Henrique Oliveira pelo original do Kafka.
3 É necessário reconhecer que fora do espaço europeu também há iniciativas para os Direitos Humanos, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948, o Pacto de São José de 1969,
o Conselho da Europa (em 2013, conta com 47 países), anterior à CECA e às Comunidades Europeias e não vinculado às mesmas. Tal conselho se voltará para os direitos do homem, a democracia e a premência do direito.
Em 1950 o Conselho da Europa adota a Convenção de Salvaguarda dos Di‑ reitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em 1954, a Comissão Euro‑ peia dos Direitos do Homem, e em 1959 surge a Corte Europeia de Direitos do Homem. Há os pactos da ONU em 1966. Assim, os Direitos Humanos estavam mais associados a uma dimensão global ou a uma estrutura do Conselho Europeu, quando se enfoca o continente europeu. Essa trajetória dos direitos do homem, supranacionais, irá inluir sobre o direito comunitário ou unionista dentro dos atos jurídicos a seguir: Tratado de Paris (1951), Tratado de Roma (1958), Tratado de Bruxelas (1965), Tratado de Maastricht (1992), Carta de Direitos Fundamentais (2000), e o Tratado de Lisboa (2007). Em 1986 o Ato Único Europeu estabeleceu a aplicação das liberdades fundamentais de forma plena até 1992, para os cidadãos europeus. Com o Tratado de Maastricht reconheceu‑se a importância dos direitos/ liberdades fundamentais e da cidadania comum, que entraria em vigor em 1997. Até então, imperou a lógica de liberdades fundamentais (bens, serviços, capitais, pessoas), sendo o direito do homem, no direito comunitário, não vinculante.
Com a Carta de Direitos Fundamentais, são compilados os direitos e deveres e formulada uma proposta de cidadania para a União, prevendo as liberdades como base, assim consolidando tendências jurídicas prévias. Nisso se incluiria o direito de emigrar, de permanecer, de retornar ao país e de circular nos territórios. Uma vez que eles fossem estabelecidos nacionalmente, seria possível acionar a justiça nacional para garantir os direitos. A política e o direito convergiram em uma ordem internacional que passou a uma justiça transnacional defensora da proteção da pessoa humana4.
A constituição da Europa tornou central a dignidade humana e os direitos humanos na constituição de um conjunto coeso de países. Assim, a justiça faz parte das credenciais democráticas europeias, nas quais o direito de justiicação é importante para reduzir assimetrias de poder e ampliar a legitimidade da go‑ vernança5. De acordo com Daniel Esty6, quanto mais benefícios e mais consen‑
so houver em uma ação entre atores internacionais, mais ela tenderá a se tornar governança supranacional; e é possível tornar a governança supranacional mais
a Carta de Banjul de 1981, e a Declaração do Cairo de 1990; todavia, eles são eminentemente tributários da discussão de direitos humanos que surge na Europa.
4 BELLI, Benoni; FONSECA Jr., Gelson. Política e Direito nas relações internacionais: a consolidação da justiça internacional. São Paulo: Política Externa. Vol. 10. N. 4. pp. 114‑132.
5 NEYER, Jürgen. Justice, Not Democracy: Legitimacy in the European Union. Massachusetts: JCMS. Vol. 48, n. 4, 2010, pp. 903‑921.
6 ESTY, Daniel. Good governance at the supranational scale: globalizing administrative law. Connecticut: he Yale Law Journal, Vol. 115. N. 7. May 2006. pp. 1490‑1562.
eicaz adotando princípios de direito administrativo. O Direito da União tratou a mobilidade e migração como questão política custosa, o que diicultou o aper‑ feiçoamento de uma governança supranacional e de um direito administrativo mais globalizado.
A. O direito de mobilidade no espaço europeu
Em 1992 surge a União Europeia, herdando o Direito Comunitário desenvolvido desde os anos 1950, e tornando‑se em 1993 o Direito da União Europeia. Em 1985 foi irmado o Acordo Schengen, a princípio fora dos marcos da Comuni‑ dade Europeia, que contava com: Alemanha, França, e os países signatários do Benelux. O último criou uma efetiva área sem fronteiras entre Bélgica, Países Baixos e Luxemburgo já em 1948; em 1952, os países nórdicos também criaram a desobrigação de seus cidadãos apresentarem passaportes quando viajarem dentro dos limites do espaço nórdico. Ainda que Benelux e a união de passaportes nór‑ dicos tenham sido fora da integração das comunidades e da união, eles são signi‑ icativos para os futuros desenvolvimentos. A princípio planejado para entrar em vigor em 1995, o Espaço Schengen passou a ser incorporado na União Europeia, através do Tratado de Amsterdã, em 1999. É sempre bom lembrar que não é toda a União que está presente no Acordo Schengen7; além disso, há países que não são
da União Europeia e que estão presentes no Espaço Schengen8.
O Direito da União deine, desde o início de sua instituição, quais os limi‑ tes físicos de seu território. As fronteiras terrestres, em espaço aéreo e em área de mar, rios e lagos que são compartilhadas entre os Estados‑membros são cha‑ madas de fronteiras internas. As fronteiras que são compartilhadas entre pelo
7 O Regulamento Nº 1211/2010 do Parlamento e do Conselho da UE irá estabelecer que o Reino Unido e a Irlanda não fazem parte do Espaço Schengen, tampouco as ilhas Marianas do Norte e Taiwan (para estas últimas ilhas é exigido visto). Os governos britânicos, irlandeses e islandeses cooperam com o acordo. Bul‑ gária, Chipre e Romênia ainda estão para entrar no Espaço Schengen, mesmo sendo da União Europeia, pois precisam preencher certos requisitos. Levando em consideração o posicionamento do Reino Unido, se pode considerar o Espaço Schengen como uma expansão contígua. Além disso, o governo britânico regula sobre suas fronteiras de forma diferenciada da maioria dos países da União, através de Atos (Imi‑ gração e Asilo em 1993, 1996, 1999, 2002, 2004, 2006), os sistemas de pontos introduzidos em 2008, e a Agência de Fronteira do Reino Unido; portanto, há uma estrutura de política pública (com a agência), jurídica (com o Ato e o Sistema de Pontos) e uma lógica própria, que não é a da UE. Uma das maiores polêmicas é a introdução de biometria nas permissões para cidadãos que não são da UE (semelhante às coletas de informações via Sistema de Informação Schengen I e II), introduzido com o Ato de Fronteiras do Reino Unido de 2007. O que se coloca aqui é uma postura tipicamente britânica de derrogações ao direito da União, onde incidem leis sobre movimento, ou, em outras palavras, para com a mobilidade e migração. Estudar migração no Reino Unido renderia outro trabalho, não este. Há um ilme que mostra a severidade do tema, chamado Welcome, de 2009, escrito e dirigido por Philippe Lioret.
menos um Estado‑membro e pelo menos um Estado não membro da União são fronteiras externas. Em junho de 1985, é instituído o Acordo de Schengen, e em 1990 uma Convenção o coloca em prática9. Ficam estabelecidas as condi‑
ções de controle das fronteiras externas, e surgem instituições e normas para a regulação. As fronteiras internas entre os países seriam suprimidas gradualmen‑ te. Aqui a referência é a fronteira territorial.
Isso se dá em um contexto global de questionamento do princípio de ter‑ ritorialidade, e em seu lugar estão cada vez mais presentes a identidade, a so‑ lidariedade e as mobilizações transnacionais. Este argumento de Bertrand Ba‑ die10 é aprofundado ao analisar a migração (análise que servirá também para a
mobilidade interna). Ele diz que o governo tenta controlar mais a mobilidade que fornecer defesa jurídica estatal plena, então o migrante precisa apelar para uma rede que ele se identiique, seja para sua proteção nos tribunais especiais seja para os direitos humanos. Na União, há uma preferência pela migração de trabalhadores de alta qualiicação, enquanto são indesejados asilados e migran‑ tes irregulares11. Se fossem criados canais legais para a migração de baixa e de
alta qualiicação, com ampliação das capacidades dos indivíduos, o desenvolvi‑ mento europeu poderia ampliar‑se12, através do movimento migratório. Com
relação à opção de mobilidade ampliada (assim como para a migração), é possí‑ vel ver como vantagem o incentivo ao crescimento econômico e ao desenvolvi‑ mento. Esta visão da migração estaria coerente com a estratégia “Europa 2020” da Comissão, que foca em desenvolvimento, inclusão social, sustentabilidade e empregabilidade.
Estavam estabelecidos em 1992 os três pilares da União (em vigor até 2009), e dentro do pilar comunitário estaria o Espaço de Liberdade, de Segu‑ rança e Justiça, no qual estariam inseridos: a imigração13, o Acordo Schengen
e o acolhimento de refugiados. Já nesse momento haveria na integração uma
9 Lembrando que o Tratado de Roma (1957) que institui a CEE, além da livre circulação de mercadorias e da união aduaneira, estabelecia, através de seu Artigo 3º, a abolição dos obstáculos à livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais. Ou seja, isso estava disposto já na origem da integração.
10 BADIE, Bertrand. O im dos territórios: ensaio sobre a desordem internacional e sobre a utilidade social do respeito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995.
11 GEDDES, Andrew. Europe’s Border Relationships and International Migration Relations. Massachusetts: JCMS, 2005. Vol. 43. N. 4. pp. 787‑806.
12 HAAS, Hein de. he migration and development pendulum: a critical view on research and policy. Genève: International Migration, Vol. 50. N. 3. 2012. pp. 8‑25.
13 A livre circulação/estabelecimento era até então associada à condição de trabalhador; regulado por apli‑ cação direta desde o caso Van Duyn Vs. Reino Unido, de 1973. Isso mudaria no ano de 1992, pois a circulação e estadia seriam entendidas como direito do cidadão da União. Assim, a ideia de circulação deixa de ser uma questão estritamente econômica na letra da lei, e passa a ser questão de cidadania, de direitos fundamentais, e, por isso, determina uma divisão maior entre a mobilidade interna e a migração.
ideia de que existe risco em assegurar a liberdade14 na mobilidade humana.
Em 1999 há dois fatos importantes relacionados com a mobilidade interna na União: as quatro liberdades de circulação (mercadorias, capitais, bens, pessoas) estabelecidas no Tratado de Amsterdã; e o Conselho de Tampere15. Surgirá, pos‑
teriormente, a Diretiva 2004/38/CE sobre livre circulação e estadia, dispondo sobre o livre movimento. Em 2008 surge a Agência de Direitos Fundamentais da UE, que garantiria, entre outras coisas, a liberdade de mobilidade.
O sistema normativo autônomo da União Europeia será incorporado à ordem jurídica interna dos Estados‑membros, principalmente pela primazia e pelo efeito direto — incidindo como direito originário e como direito deriva‑ do16. Através da ordem jurídica da União (e da criação do direito associado
a ela) se estabeleceu uma comunidade de direito, com sistema de cooperação legal, de atos vinculativos (regulamento, diretiva, decisão, programa de ação), e declarações não vinculativas (recomendação, resolução, parecer)17. Nesse con‑
texto, todas as diretivas da União devem ser transpostas no direito nacional dos países‑membros. Há também princípios do Direito da União, como o princípio de subsidiariedade e da proporcionalidade.
O primeiro foi extrapolado para aplicar uma pena que transgride uma diretiva no caso El‑Dridi; e o segundo, desrespeitado, no caso El‑Dridi e no caso Romani, como se verá mais à frente. O Tribunal da União deverá regular a correta aplicação do direito da União dentro de um Estado europeu, para que o juiz nacional, juiz comunitário de direito comum, não a transgrida. Caso haja transgressão, é possível entrar com recurso contra instituições comunitárias (recurso por anulação, ação por omissão, ação por descumprimento, reenvio prejudicial)18; onde o Estado com decisão errônea poderá ter sua decisão jurí‑
dica consertada pela União. Além do espaço da Corte Europeia de Justiça, há iniciativas de outros órgãos da União em temas que são base para que o movi‑ mento (mobilidade e migração) ocorra ou que o fomentam.
As leis deveriam lidar com as diferenças entre o retorno ao país de origem dos cidadãos da União que migram e o retorno de migrantes de países exter‑
14 Em 1961 o Conselho da Europa assina a Carta Social Europeia.
15 O Conselho de Bruxelas de 2004 complementará, dispondo sobre afastamento e repatriamento, onde ambos deveriam basear‑se em direitos humanos e dignidade humana.
16 SARMIENTO, Daniel. O sistema normativo da União Europeia e sua incorporação às ordens jurídicas dos Estados membros. In: AMBOS, K.; PEREIRA, A. C. P. P., Mercosul e União Européia: perspectivas da integração regional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. pp. 54‑88.
17 BORCHARDT, Klaus‑Dieter. O ABC do Direito da União Europeia. Luxemburgo: Serviço de Publica‑ ções da União Europeia, 2011.
18 ALMEIDA, Paula W. Capítulo V — Direito Institucional da União Europeia. In: COSTA, hales Mo‑ rais da. Introdução ao Direito Francês. Vol. 1. Curitiba: Ed. Juruá. pp. 229‑268.
nos, contemplando um retorno digno de pessoas dentro do espaço europeu. A reintegração é diferente se o retorno é forçado ou espontâneo/decidido, e há diferentes tipos de migrantes, com graus de preparação para retornar muito va‑ riados19, o que vem exigindo um esforço da ordem jurídica em garantir a devida
proteção dos direitos dessas pessoas. Ocorrerá, pois, a criação de um sistema jurídico englobando quase todo um continente no início do século XXI. Por exclusão, este modelo não incluirá outras partes do mundo. Este tipo de assime‑ tria, muito clara no sistema de isenção de visto, é também presente nas relações internas ao bloco europeu, onde há minorias que despertam questões sobre identidade, integração a sociedade, justiça social, etc. A União Europeia ganhou força no mundo enquanto poder civil, baseando‑se principalmente em esferas de inluência funcionais e não territoriais20; e a força jurídica foi um dos meios,
o que estruturou suas relações internacionais. A ordem normativa da União Europeia não deveria, no atual contexto, tratar essa questão ‘lavando as mãos’, pois diz respeito diretamente a sua condição de poder civil e de inluência.
A diversidade na UE é tema importante, relacionado com a presença da Europa no mundo, onde tolerância seria meio e im, assim como valores co‑ muns europeus, para uma atuação integrada; em que nacional, supranacional e internacionalmente, a Europa teria que consolidar uma comunidade compar‑ tilhada e inclusiva a minorias21. Todavia, Virginie Guiraudon22 destaca que
a lei da União distingue minorias (as nacionais são diferentes de migrantes, refugiados e Romani), as instituições europeias conferem mais direitos aos na‑ cionais que aos não nacionais (principalmente as liberdades e direitos econômi‑ cos). Os Romani, nesse contexto, sofreriam discriminação estrutural. Sem leis severas contra a discriminação, ou que protejam e reconheçam de fato todas as minorias, não há como assegurar uma mobilidade aliada aos direitos, sejam eles direitos humanos, direitos fundamentais ou direitos de minorias... Como pode ser uma potência moral e ética se dentro do seu próprio espaço a moral e a ética estão comprometidas? Esta pergunta está ligada a uma deinição do que é ‘nós’, ideia mais ixa que contrasta com a categoria universal e lexível de ‘estrangeiro’;
19 CASSARINO, Jean‑Pierre. Entender los vínculos entre migración de retorno y desarrollo. In: PINYOL, Gemma (Ed.). La dimensión exterior de las políticas de inmigración en la Unión Europeia. Barcelona: CIDOB, 2008. pp. 63‑87.
20 BACHMANN, Veit; SIDAWAY, James D. Zivilmacht Europa: a critical geopolitics of the European Union as a global power. London: Transactions of the Institute of British Geographers. Vol. 34 N. 1. Jan. 2009. pp. 94‑109.
21 AGGESTAM, Lisbeth; HILL, Christopher. he challenge of multiculturalism in European Foreign Policy. London: International Afairs. Volume 84, Issue 1, Jan. 2008. pp. 97‑114.
22 GUIRAUDON, Virginie. Multiculturalism and European Law. In: KASTORYANO, Riva (Ed.) An
identity for Europe: the relevance of multiculturalism in EU construction. New York: Palgrave Mac‑
porém, apesar da recorrente cisão ‘nós‑estrangeiros’, pode‑se perceber que a alteridade é parte integrante de todas as individualidades, entre si. Assim sendo, nesse argumento de Julia Kristeva23, não há um ‘nós’ puro, pois cada um, indi‑
vidualmente, é a encarnação da alteridade.
Em 2008 ocorreu o Ano Europeu do Diálogo Intercultural, proclamado pelo Parlamento Europeu (e estados‑membros), lidando com temas como di‑ versidade, multiculturalismo, etc. Em 2012, a União Europeia ganha o Nobel da Paz. Também em 2012, surge uma iniciativa de cidadania europeia na Co‑ missão Europeia chamada Fraternidade 2020, que prevê a associação da mo‑ bilidade com o progresso, intercâmbio e solidariedade. O direito fundamental é, porém, indissociável das “fronteiras fundamentais”. Ou seja, para Weiler24,
há por um lado uma disputa pelo direito do Estado, o comunitarismo, o par‑ ticularismo (fronteira fundamental); e, por outro, há o direito do indivíduo, o individualismo, e o universalismo (direitos fundamentais). Relacionada a esta tensão estão outras tensões, em que se destaca a tensão entre a cidadania deri‑ vativa do Estado‑nação (da nacionalidade e do território) e a cidadania deinida pela mobilidade e troca (vinda de instituição supranacional)25.
b. quando o “outro” é si mesmo: o caso dos Romani na Europa
O problema desta tensão é que quando o Estado deseja interromper uma mobi‑ lidade (até mesmo a que está dentro do espaço europeu), ele pode ser tentado a recorrer a algumas soluções extremadas. Na história muitas vezes os direitos dos estrangeiros foram limitados, e episódios de expulsão em massa e de extradição são recorrentes; no entanto, essas possibilidades foram limitadas pela efetivação de um Direito Internacional para os Direitos Humanos26, em que se conirmou
o ‘jus communicationis’ e o direito de asilo. Em meio às tensões já comentadas surgiram avanços, porém os Estados continuam cometendo erros, principal‑ mente com minorias. O Direito da eu por vezes atua para atenuar isso, mas, em certos casos, silencia.
23 KRISTEVA, Julia. Étrangers à nous-mêmes. Paris : Gallimard/Fayard, 1988.
24 WEILER, Joseph H. H. Fundamental rights and fundamental boundaries: common standards and con‑ licting values in the protection of human rights in the European Legal Space. In: KASTORYANO, Riva (Ed.) An identity for Europe: the relevance of multiculturalism in EU construction. New York: Palgrave Macmillan, 2009. pp. 73‑101.
25 ARADAU, Claudia; HUYSMANS, Jef; SQUIRE, Vicki. Atos de cidadania europeia: uma sociologia política da mobilidade. Rio de Janeiro: Contexto Internacional, Jan./Jun. 2011. Vol. 33. N.1. pp. 179‑ 208.
26 MELLO, Celso D. de Alburquerque. Curso de Direito Internacional Público. 7ª Edição. Vol. 2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982. pp. 623‑690.
Em julho de 2010, na França, o governo de Sarkosy fez uma operação que deportou 1.230 Roms de volta para a Europa Oriental, principalmente Bulgá‑ ria e Romênia27. Há diversas palavras para ‘cigano’, mas, como esse não é um
termo usado pelo próprio grupo social e étnico, ele tem sido substituído por Romani (que envolve calós, sintis, roma, roms, etc.). Apesar de tais pessoas te‑ rem ultrapassado o tempo de estadia, sem autorização de permanência, no terri‑ tório francês, isso demonstra como o direito europeu ainda não consegue evitar a expulsão em massa de determinada etnia. A mobilidade interna na Europa ica comprometida, principalmente por uma percepção de um ‘outro’ negado dentro do ‘eu’ que é ser europeu. A presença de minorias em mobilidade é algo visto como ameaça a identidade (e a segurança), soma‑se a isso uma percepção negativa dos Romani, que gera atos pouco gentis com eles.
O Parlamento consideraria a decisão jurídica/política francesa uma dis‑ criminação sistêmica. A própria condição dos Roma (e não só o discurso) teve uma transformação desde os alargamentos a Leste da Europa, em que os limites da cidadania se izeram evidentes, principalmente devido a tensões28 entre:
mobilidade e nacionalidade; Europa Ocidental e Leste Europeu; justiça crimi‑ nal e justiça social; segurança e liberdade. O discurso sobre eles e a construção da categoria mudaram com o tempo, em três fases. Na primeira eram associa‑ dos ao nomadismo e pensava‑se em deportações dos mesmos (tidos por ciga‑ nos); na segunda (na época do alargamento), eles eram tidos como minorias e buscava‑se a proteção e a assistência (dos Roma); na terceira (hoje em dia), os Roma/Roms são tidos como sujeitos com representação, que têm de ter políti‑ cas públicas associadas, de inclusão social e não discriminação29.
No caso das deportações francesas não se usou o termo ‘cidadãos da UE’, mas ‘roms’, de forma a ressaltar que o caráter da decisão era étnico; destacando essa etnia da possibilidade de ter cidadania. Mesmo que os Romani fossem considerados sem Estado, eles deveriam ser entendidos como pessoas que têm