1. AVRUPA ĠNSAN HAKLARI MAHKEMESĠ KARARLARINDAKĠġĠ
3.1. Tutuklamanın Maddi ġartları
Tutuklamanın ilk Ģartı, sanığın suçu iĢlediğine yönelik kuvvetli suç Ģüphesinin bulunmasıdır. Maddi emarelere dayanmayan soyut suç Ģüphesi tutuklama için yetersizdir 246 . Kuvvetli Ģüpheden anlaĢılması gereken, eldeki delillere göre Ģüphelinin suçu iĢlediğinin kesin gibi olmasıdır247
.
Anayasanın 19. maddesinin 3. fıkrasında tutuklamanın hangi hallerde yapılabileceği düzenlenmiĢtir. Anayasa m.19/3 de, “kuvvetli Ģüphe” yerine “kuvvetli belirti” deyiminden söz edilmektedir.. Belirti ile denilmek istenen “emare” değil, hertürlü delille belirlemesi mümkün olan “suçu iĢlemiĢ olma Ģüphesi”dir. ġüpheli
244 YURTCAN, a.g.e., s.321. 245 CENTEL, a.g.m., s.54. 246 CENTEL/ZAFER, a.g.e. s.376.
veya sanığın suçu iĢlediği yönündeki Ģüphenin kuvvetli olması gerekmektedir248
. 5271 sayılı CMK‟nın 100. maddesinin 1. fıkrasında ise kuvvetli suç Ģüphesinin varlını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, kiĢi hakkında tutuklama karı verilebileceği belirtilmiĢtir. Yani 5271 sayılı CMK‟ya göre tutuklama kararı verilebilmesi için, kiĢinin suç iĢlediğine dair kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösterir somut delillerin bulunması gerekmektedir.
Kuvvetli Ģüpheden anlaĢılması gereken 5271 sayılı CMK‟da açıklanmamıĢtır. Öğretide ise kuvvetli Ģüphe ile ilgili çeĢitli tanımlamalar yapılmıĢtır.Bir görüĢe göre kuvvetli Ģüphe, eldeki delillere nazaran yapılacak bir yargılamada Ģüpheli/sanığın mahkûm olmasının kuvvetle muhtemel olması demektir249. BaĢka bir tanıma göre,
kuvvetli Ģüphe, günlük hayat deneyimlerine ve eldeki delillere göre Ģüphelinin suçu iĢlediğinin kesin gibi olmasıdır250. Diğer bir görüĢe göre ise kuvvetli Ģüphe, çeĢitli
ceza muhakemesi kurumlarınca aranan basit Ģüphe ve yeterli Ģüpheden daha yoğun, Ģüpheyi neredeyse aĢmıĢ bir oluĢtur251
.
5271 sayılı CMK‟nın 100. maddesinin 1. fıkrasına göre tutuklama için sadece kuvvetli suç Ģüphesi yeterli değildir. Aynı zamanda kuvvetli suç Ģüphesinin somut delillere dayanması gerekmektedir. Ancak uygulamada çoğu aman tutuklama kararı verilirken kuvvetli suç Ģüphesinin bulunduğu denilmekle yetinilerek, kuvvetli suç Ģüphesinin hangi somut delillere dayandığı açıklanmamaktadır. Bu yönüyle tutuklama kararlarının CMK‟nın 100. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak verildiği söylenemez.
AĠHM bu konuya iliĢkin olarak NC./Ġtalya kararında “Tutuklama kararı verildiğinde yetkili makamların bildikleri hususların, suçu baĢvurucunun iĢlediğine inanmak için yeterli olup olmadığı önemlidir”, Punzelt/Çek Cumhuriyeti kararında
248 YÜCE TURHAN TUFAN, (1980). Ceza Yargılaması Hukukunda Zorlayıcı Önlem Teorisi, EÜHFD, c.1, s.1 s.82-83.
249 ÖZTÜRK BAHRĠ ve ERDEM MUSTAFA RUHAN, (2006). Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, Ankara, s.512
250 SOYASLAN DOĞAN, (2010). Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, Ağustos S.313; ĠNCĠ a.g.e., s.86.
251 SEVĠMLĠ GÜÇLÜ, (2009). Kuvvetli Suç Gölgesinde Tutuklama, Ġstanbul Barosu Dergisi, c.83, s.1, s.189
“Mağaza satıĢ görüĢmelerinin güvencesi olan iki çekin karĢılıksız çıkması makul Ģüphenin mevcut olduğunu gösterir” diyerek görüĢünü belirtmiĢtir.252
b.Kanunda Gösterilen Tutuklama Nedenlerinden En Az Birinin Bulunması
Kuvvetli suç Ģüphesi, yalnızca kiĢinin tutuklanması için yeterli değildir. Kuvvetli suçĢüphesinin varlığı tespit edildikten sonra, tutuklama nedenlerinden herhangi birinin mevcut olup olmadığının da araĢtırılması gerekmektedir.5271 sayılı CMK‟da tutuklama nedenleri sayma suretiyle belirtilmiĢtir.
Mahkeme Boicenco/Moldova kararında tutuklama halinde belirli bir tutuklama sebebi bulunmalı ve kaçma veya delilleri karartma iddiaları sağlam nedenlere dayanmalı, bunun dayanakları gösterilmeden sadece yasa hükmünden alıntı yapılması yeterli değil, bu halde SözleĢme m. 5/3 ihlal edilmiĢ olacağını açıklamıĢtır253
.
b.1.Kaçma,saklanma veya kaçma Ģüphesini uyandıran somut olguların varlığı
Anayasa 19. maddesinin 3. fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kiĢilerin“kaçmalarının önlenmesi” maksadı ile,CMK‟nın 100. maddesinin 2 fıkrasında ise, Ģüpheli veya sanığın“kaçması, saklanması veya kaçacağı Ģüphesini uyandıran somut olguların varlığı”halinde tutuklanabileceğini belirtmektedir.
ġüpheli veya sanığın kaçması ya da kaçma Ģüphesini uyandıran somut emarelerin bulunması bir tutuklama nedenidir.
Kaçak kiĢinin tanımı CMK‟nın247/1, gaip kiĢinin tanımı ise CMK‟nun 244/1 maddesinde yapılmıĢtır. Gaip hakkında duruĢma açılmasının mümkün, sanığın yokluğunun duruĢmada hazır bulunmaması olduğu ve bazıdurumlarda sanığın yokluğunda duruĢma yapılabileceği de CMK‟da düzenlenmiĢtir.
252 NC./Ġtalya, 24952/94, 11 Ocak 2001. Punzelt/Çek Cumhuriyeti, 31315/96, 25 Nisan 2000.
Tutuklama için soyut bir kaçma Ģüphesi yetersizdir. Bu Ģüphenin mevcudiyetini uyandıracak somut emareler gerekmektedir. Kaçma Ģüphesinin varlığı takdirinde genel kural olmayıp, somut olayın özellikleri dikkate alınır254.Sanık ve
Ģüphelinin kaçma hazırlıkları yapması, sahte belgelerle ev tutulması,ikamet edilen yerin ülke sınırına mesafesinin çok olmaması, psikolojik durumu, maddi durumu, yurt dıĢına çıkmaya yeltenmesi, yabancı dil bilmesikaçacağını gösteren olgulardır255
. Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, kaçma tehlikesinin sadece muhtemel suçun ciddiyetine göre değil, kaçma tehlikesinin mevcudiyetini doğrulayan veya bu tehlikenin büyük olmadığını gösteren diğer hususların da göz önüne alınması suretiyle değerlendirilmesini istemektedir. Bu bağlamda özellikle ilgili kiĢinin karakteri, ahlak yapısı, malvarlığı, mesleği, aleyhinde takibatta bulunulan ülke ve diğer ülkeler ile bağlantıları göz önünde tutulmalıdır. Mahkeme, sık sık yurtdıĢına giden, yurtdıĢında rahatça yaĢayabilecek olan sanıkların tutuklanmasını haklı görmektedir256
.
b.2. Delillerin Karartılması ġüphesi b.2.1. Genel Olarak
Ceza yargılamasında hedef maddi gerçeğe ulaĢmaktır. Bu amaca eriĢebilmek için ise yargılama makamlarının bazı delillere sahip olması gerekir.Ancak bu delillerin maddi gerçeğe eriĢmekte araç olarak kullanılabilmesiiçin delillin bozulmamıĢ olması, geçerli, doğru ve yeterli olması gerekmektedir. Her daimĢüphelinin kendisi delillere en yakın olandır. Çünkü maddi delilleri nereye ne Ģekilde bıraktığını iyibilen kiĢidir257. Bu nedenle de maddi gerçeğin öğrenilmesini
engellemek için delilleri ortadan kaldırabilecek, saklayabilecek olan da yine bu kiĢidir. Kanun koyucuda bu nedenle bir takımdüzenlemelere gitmiĢtir. Anayasanın 19. maddesinin 3. fıkrasına göre suçluluğu konusunda kuvvetle Ģüphe olan kimse, delillerin karartılması Ģüphesi nedeni ile de tutuklanabilir. CMK‟nın 100. maddesinin
254 CENTEL ZAFER, (2017). Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Baskı s. 377. 255 ÖZTÜRK ve ERDEM, s.507.
256 W./Ġsviçre, 14379/88, 26 Ocak 1993; Neumeister/Avusturya, 1936/63, 27 Haziran 1968; Matznetter/Avusturya, 2178/64, 10 Kasım 1969.
257 KÖKSAL AYHAN, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukukunda Tutuklama ve 1961 Anayasası, ĠÜHFM C:XXX, S.1-2, Ġstanbul 1964, s.105
2.fıkrasında da maddede belirtildiği Ģekilde kuvvetli Ģüphenin bulunmasıhalinde ise tutuklama kararı verilebilecektir.
Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, görgü tanıklarına baskı yapılması riskinin baĢlangıçta bulunduğunu, ancak zamanla azalarak ortadan kaybolduğunu kabul etmektedir258.
Mahkemeye göre, soruĢturmanın ilk aĢamalarında adalete müdahale etme, delillerin yok edilmesi tehlikesi tutuklanmayı haklı gösterir, ancak deliller toplandıktan sonra söz konusu gerekçe geçersiz hale gelir259. Tanıklara baskı
kuĢkusu, görgü tanıklarının dinlenmesi ve soruĢturmanın ilerlemesiyle birlikte tutukluluğu haklı gösterme iĢlevini kaybeder260. Mahkeme, hakkında soruĢturma
yürütülen kiĢinin kendi güvenliği için tutuklanmasının suçun niteliğine ve iĢlendiği koĢullara göre istisnai durumlarda belli süre için gerekebileceğini kabul etmektedir261.
b.2.2.Delilleri Yok Etme, Gizleme veya DeğiĢtirme
CMK‟nın 100. maddesinin 2. fıkrasının b bendine görebir tutuklama nedeninin olabilmesi içinĢüpheli veya sanığın delilleri yok edeceği yönünde kuvvetli Ģüphenin bulunması, bu yöndeki kuvvetli Ģüphenin de maddi olaylaradayanması gerekmektedir. Yalnızca varsayımlara veya ihtimale dayanılarak delillerin karartılacağından bahisle tutuklama kararıverilmemelidir262
“Delilleri yok etme, gizleme veya değiĢtirme”, suçunbütün somut emarelerinin yok edilmesi, değiĢtirilmesi, gizlenmesi ve bozulmasıdır263 . BaĢka anlatımla
suçunizleri yok edilmektedir. Suç izlerini saklamak, sahte delil hazırlamak ve üzerindetasarruf yetkisi olan bir delili bozmak, suç izlerini yok etmek kavramına dâhildir264.Ancak delillerin toplandığı, baĢkaca delil toplanmasına gerek kalmadığı
258 Letellier/Fransa, 12369/86, 26 Haziran 1991; W./Ġsviçre, 14379/88, 26 Ocak 1993. 259 Mamedova/Rusya, 7064/05, 1 Haziran 2006.
260 IA./Fransa 28213/95, 23 Eylül 1998. 261IA./Fransa 28213/95, 23 Eylül 1998.
262 ÖZTÜRK vd.,a.g.e, s.407-408;ÇOBAN, a.g.e, s.77; ĠNCĠ, a.g.e., s.118. 263 CENTEL, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yasaklama”, s.49. 264 CENTEL, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yasaklama”, s.49-50.
ya da delillerin önceden karartıldığı hallerde artık delilleri yok etme, gizleme veya değiĢtirme nedeniyle tutuklama yapılması mümkün değildir265
.
b.2.3.Tanık, Mağdur veya BaĢkaları Üzerinde Baskı Yapılması
CMK‟nın 100. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde, “Tanık, mağdur veya baĢkaları üzerinde baskıyapılması giriĢiminde bulunmak” hususunda kuvvetli Ģüphenin mevcut bulunması birtutuklama nedeni olarak sayılmıĢtır. Beyanı alınacak tanık, mağdur ya da suç ortağı, bilirkiĢi266
gibi baĢka kiĢiler üstünde baskı yapma giriĢiminde bulunan kiĢi hakkında tutuklama kararı verebilmek için ancak yasal olmayan biçimde ya da baskı kullanmak suretiyle sanığın ya da Ģüphelinin bu kiĢiler üzerinde etki kurması gerekmektedir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda, bunun önüne geçebilmek ve maddigerçeğin ortaya çıkmasını sağlamak için kiĢi tutuklanabilir267.
Ancak tutuklama kararlarında “delillerin henüz toplanmamıĢolmasına ve sanığın delilleri karartacağı yönünde kuvvetli Ģüphenin mevcudiyetine”Ģeklinde sadece soyut kanun ifadesi ile verilen tutuklama kararlarının, kanuna uygunluğundan söz edebilmek mümkün değildir.
c.Tutuklama Sebebinin Varlığına ĠliĢkin Yasal Karineler (CMKm.100/3 Katalog Suçlar konusu)
Bazı suçlardan ötürü tutuklama kararı verilebilmesi için tutuklama nedenlerinin varlığı aranmaz. CMK‟nın 100. maddesinin 3. fıkrasında; soykırım ve insanlığa karĢı suçlar, kasten öldürme, silahla iĢlenmiĢ kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ kasten yaralama, iĢkence,cinsel saldırı (birinci fıkra hariç), çocukların cinsel istismarı, hırsızlık ve yağma, uyuĢturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma,devletin güvenliğine karĢı suçlar,anayasal düzene ve bu düzenin iĢleyiĢine karĢı suçlar, 6136 sayılı AteĢli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer AletlerHakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları,4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan vehapis cezasını
265 ġAHĠN, a.g.e., s.222; DONAY, a.g.e., s.82; CENTEL ZAFER, a.g.e., s.340. 266 YURTCAN, a.g.e., s.326.
gerektiren suçlar,2863 sayılı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar, 6831 sayılı Orman Kanununun 110. maddesinin dört vebeĢinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları,2911 sayılı Toplantı ve Gösteri YürüyüĢleri Kanununun 33. maddesinde sayılan suçlar,3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar olarak katalog suçlar düzenlenmiĢtir.
Katolog halinde sayılan suçlarda, kaçma Ģüphesi ve delilleri karatma Ģüphesinin ayrıca aranmaması, uygulamada doğrudan tutuklama mecburiyeti gibi algılanmakta ve bu suçlarda verilen tutuklama kararlarının artıĢına sebep olmaktadır268. Halbuki, CMK‟nın 100. maddesinin 3. fıkrasında “tutuklama nedeni
varsayılabilir” söylemi ile hakimin takdiri vurgulanmaktadır. 3.2.Tutuklamanın ġekli ġartları
a.Tutuklama Yasağının Bulunmaması
Ceza Muhakemesi Kanununda iki çeĢit tutuklama yasağı belirlenmiĢtir. CMK‟nın 100. maddesinin 4. fıkrasında “Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.” Ģeklinde düzenleme yapılmıĢtır. Ancak kasten yaralama, netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ yaralama, kasten yaralamanın ihmali davranıĢla iĢlenmesi, insan üzerinde deney, organ ve doku ticareti suçları cezasına bakılmaksızın tutuklama yasağı dıĢında bırakılmıĢtır. Bu suçlarda öngörülen hapis cezasının üst haddi iki yıl ya da daha az olsa bile tutuklama kararı vermek mümkün olacaktır269
.
Diğer taraftan, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu‟nun 21. Maddesindeki düzenleme ile suç isnadında bulunulan on beĢ yaĢını doldurmamıĢ bir çocuk hakkında tutuklama kararı verilebilmesi için iĢlediği iddia edilen suçun cezasının üst sınırının beĢ yıldan fazla hapis cezası olması gerekmektedir270
. b.Muhakeme ġartının GerçekleĢmesi
268 KUNTER vd.,a.g.e., s.934; DONAY, a.g.e., s.83-84; KATOĞLU, a.g.m., s.22. 269 CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 379.
270 CENTEL ZAFER, a.g.e. s.342; TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s.219; ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s.395; ġAHĠN, a.g.e., s.223.
Muhakemenin yapılması bir Ģarta bağlı ise önce bu Ģartın gerçekleĢip gerçekleĢmediğine bakılmalıdır.
Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Seçimden önce veya sonra bir suç iĢlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” Ancak aynı düzenlemenin devamında bu düzenlemenin istisnalarına yer verilmiĢtir.
Bu düzenlemeye göre, milletvekilleri açısından seçimden önce ya da sonra bir suç iĢledikleri gerekçesiyle TBMM kararıolmadıkça tutma, sorguya çekme, tutuklama ve yargılama Ģartı yapılamaz. Bu birmuhakeme koĢuludur.Fakat belirtilen istisnai durumlarda milletvekili hakkında tutma,sorguya çekme, tutuklama veya yargılama yapmak mümkündür.
c. ġüpheli / Sanığın Huzurda Bulunması
5271 sayılı CMK‟ya göre, tutuklama kararı verilebilmesi için kural olarak kiĢinin, tutuklama kararı vermeye yetkili hakim veya mahkemenin önüne çıkarılması gerekmektedir271.KiĢi hakkında tutuklama kararı verilmesi için kural olarak yetkili hakim veya mahkemenin, tutuklanması istenen kiĢiyi bizzat görmesi ve dinlemesi Ģarttır272. 5271 sayılı CMK, hazır bulunmayan kiĢinin bulunabilmesi için yakalama
emri müessesesini düzenlemiĢtir. 5271 sayılı CMK hükümlerine göre, hazır edilemeyen kiĢi hakkında koĢulları varsa ancak yakalama emri düzenlenebilmektedir273
.
5271 sayılı CMK‟ya göre, kural olarak kiĢinin yokluğunda tutuklama kararı verilmesi mümkün değildir. Bu kuralın ilk istisnası, Cumhuriyet savcısının itirazı üzerine verilen tutuklama kararıdır274. 5271 sayılı CMK‟ nın 101. maddesinin 5.
fıkrasında, Cumhuriyet Savcısının, tutuklama talebinin reddi halinde bu ret kararına
271 ĠNCĠ, a.g.e., s.78; TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s. 222; KUNTER vd., a.g.e., s. 937; ÖZBEK vd., a.g.e., s. 277; DONAY, SÜHEYL, (2010). Ceza Yargılama Hukuku, Beta Yayınevi, 1.Baskı, Ġstanbul, s. 81.
272 ġAHĠN, a.g.e., s.224. 273 ĠNCĠ, a.g.e., s. 78-79.
274 CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 347; ÜNVERHAKERĠ, a.g.e., s. 398; SAYGILAR, a.g.m., s. 42; ÖZTÜRK vd., a.g.e., s. 405.
itiraz edebileceği düzenlenmiĢtir275. 5271 sayılı CMK‟nın 271. maddesinde ise,
Cumhuriyet savcısının red kararına itirazı halinde red kararını veren makamın veya itiraz mercinin kiĢi hakkında tutuklama kararı verebileceği ifade edilmiĢtir276
. Böylelikle kural olarak kiĢinin gıyabında tutuklama kararı verilemezken, red kararı veren makam veya itiraz merci, kiĢinin yokluğunda tutuklama kararı vermiĢ olmaktadır277
.
KiĢinin yokluğunda tutuklama kararı verilemeyeceği kuralının ikinci istisnası ise, kaçaklar hakkında verilen tutuklama kararıdır. Kaçağın tanımı CMK‟da yapılmıĢtır. 5271 sayılı CMK‟ nın 248. maddesinin 5. fıkrasında, yabancı ülkede bulunan kaçaklar278
hakkında 5271 sayılı CMK‟nın 100 vd. maddeleri gereğince, sulh ceza hakimi veya mahkemece tutuklama kararı verilebileceği ifade edilmiĢtir279
. Böylelikle kural olarak kiĢinin gıyabında tutuklama kararı verilemezken 5271 sayılı CMK‟nın 248. maddesindeki bu özel düzenleme gereği kiĢinin yokluğunda tutuklama kararı verilebilmektedir280
.
d. Sanığa Güvence Belgesi VerilmemiĢ Olması
Ceza Muhakemesi Kanununda “sanığa güvence belgesi verilmesi” kurumunu gaip sanıklar için düĢünülmüĢtür. 5271 sayılı CMK‟nın 246. maddesi ve 248 inci maddesinin yedinci fıkrasına göre, mahkeme, gaip veya kaçak olan sanık hakkında, duruĢmaya gelmesi halinde tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verebilir ve bu güvence koĢullara da bağlanabilir281. Ancak, CMK‟nın 246.
maddesinin 2. fıkrasında da güvence belgesinin hükümsüz kalacağı hallere iliĢkin düzenleme yapılmıĢtır.
275 ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s. 398; CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 347. 276 CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 347; ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s. 398. 277 ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s. 398; CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 347.
278 23.03.2005 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama ġekli Hakkında Kanunu‟nun 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, Ceza Muhakemesi Kanununun 248 inci maddesinin 5 inci fıkrası hükmü, sadece yabancı ülkede bulunan kaçaklar hakkında uygulanır. 279 DONAY, a.g.e., s. 81; ġAHĠN, a.g.e., s. 224; TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s. 222. 280 ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s. 398; ġAHĠN, a.g.e., s. 224; CENTEL ZAFER, a.g.e., s. 347;
ÖZBEK vd., a.g.e., s. 282; KUNTER vd., a.g.e., s. 937; SAYGILAR, a.g.m., s. 42; KOPARAN, Mehmet ReĢat, Bir Koruma Tedbiri Olarak Tutuklama, TBB Dergisi, s.65, Y.19, Temmuz Ağustos 2006, s.162; ÖZTÜRK vd., a.g.e., s. 405.
e.Tutuklamanın Ölçülü Olması
KiĢinin suç oluĢturan eyleminin ağırlığı ile bundan dolayı baĢvurulacak tedbir arasında olması istenen dengeye ölçülülük ilkesi adıverilmektedir282. 5271 sayılı
CMK‟nın 100. maddenin 1. fıkrasında iĢin önemi ile ceza veya güvenlik tedbirinin ölçülü olmaması durumunda tutuklama kararı verilemeyeceği düzenlenmiĢtir.
Bu düzenlemeye göre, soruĢturmaya esas eylemin önemi ve tatbik edilecek yaptırım veya koruma tedbirigöz önüne alındığında, tutuklama haksızlığa neden olacaksa tutuklamaya karar verilemez283. Ayrıca tutuklama dıĢında farklı bir ceza muhakemesi tedbiri ile aynı sonuca ulaĢılabilecekse ise tutuklamaya karar vermek mümkün değildir284
.
5271 sayılı CMK‟nın 100. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesindehüküm altına alınan düzenlenen ölçülülük ilkesi, tutuklama sebepleri ile ilgili en önemli düzenlemelerden birisidir. 5271 sayılı CMK, ölçülülük ilkesini düzenleyen bu hükmü ile kiĢinin özgürlüğünü elinden alacak olan tutuklamanın en son olarak düĢünülmesini285, basit suçlardan ötürü özgürlüğü kısıtlayıcı tutuklamaya karar
verilmemesini286 ve baĢka bir tedbirle kiĢinin kaçmasını, delilleri karartmasını ve tanık, mağdur ya da baĢkaları üzerinde baskı yapmasının önüne geçmek mümkün ise tutuklama kararı verilmemesini belirtmektedir287
.
5271 sayılı CMK‟nın 101. maddesinin 1.fıkrasındaki hükme göre Cumhuriyet savcısının tutuklamaya sevk müzekkeresinde, 5271 sayılı CMK‟nın 109 ila 115. maddeleri arasında düzenlenen adli kontrol uygulamasının yeterli olamayacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilmesi gerekmektedir. Aynı Ģekilde kiĢi hakkında tutuklama kararı verecek olan hakim veya mahkemenin de tutuklama
282 YURTCAN, a.g.e., s.318.
283 CENTEL ZAFER, a.g.e., s.343; ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s.396; KOPARAN, a.g.m., s.156; YURTCAN, a.g.e., s.318; KUNTER vd., a.g.e., s.929; TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s.219; ġAHĠN, a.g.e., s.222-223; ÖZBEK vd., a.g.e., s.276.
284 KUNTER vd.,a.g.e., s.929; CENTEL ZAFER, a.g.e., s.343; ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s.396; YURTCAN, a.g.e., s.318; KOPARAN, a.g.m., s.156.
285 KUNTER vd.,a.g.e., s.929.
286 CENTEL ZAFER, a.g.e., s.342; ÖZBEK vd., a.g.e., s.276.
287 KOCA, MAHMUT, (2003).Tutuklamada Oranlılık ilkesi Çerçevesinde 2002 CMUK Tasarısının „Adli Kontrol‟ Tedbirinin Değerlendirilmesi, DEÜHF Dergisi, c.5, s.2, s.116-117.
kararında, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili sebeplere değinmesi gerekir. Bu hüküm, adli kontrol tedbiri ile kiĢinin kaçmasını, delilleri karartmasını ve tanık, mağdur veya baĢkaları üzerinde baskı yapmasını engellemenin mümkün olması halinde tutuklama yapılmamasını emretmektedir288
. Ölçülülük ilkesinin neticesi olarak, temel hak ve özgürlüklere daha az bir müdahale içeren bir tedbirleaynı amaca ulaĢılabilmek mümkün ise bu tedbirle yetinilmeli ve daha ağır bir tedbiriuygulamaya yönelmekten kaçınılmalıdır289
.
Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, tutuklama mecburiyeti öngörülen Boicenco/Moldova kararında CMK m. 191‟in ĠHAS m. 5/3‟ü ihlal ettiği sonucuna ulaĢmıĢtır. Söz konusu hükümde on yıldan fazla süreli hapis cezası öngörülen kasıtlı suçlarla itham edilen kiĢilerin tutuksuz yargılanmalarının mümkün olmadığı gösterilmektedir290
.
Öte yandan, Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, tutuklamanın, suçun ciddiyeti ve verilmesi muhtemel cezayla ölçülü olması gerektiğini vurgulamaktadır291
f.Hakim veya Mahkeme Kararının Bulunması f.1. Genel Olarak
Tutuklama kiĢi özgürlüğüne yönelik en ağır koruma tedbiri olduğundan Anayasamızın 19. maddesinde ve Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin 5. maddesinde bu hak koruma altına alınmıĢtır.Tutuklama kararı yalnızca hâkim ya da mahkeme tarafından verilebilir. Anayasanın 37. maddesinde de buna iliĢkin hüküm bulunmaktadır.
f.2. Yetkili Hâkim veya Mahkeme f.2.1.SoruĢturma Evresinde
CMK‟nun101. maddesinin 1. fıkrası ve 162. maddelerinde soruĢturma aĢamasında tutuklama kararının hangi Ģekilde ve hangi makam tarafından verilebileceği düzenlenme altına alınmıĢtır. SoruĢturma aĢamasında kural olarak sulh
288 KOCA, a.g.m., s.116-117; TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s.219.
289 SOYER GÜLEÇ, (2012). Sesim, Tutuklamaya ĠliĢkin Temel Sorunlar ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin Güncel Kararları Çerçevesinde Adli Kontrol Konusunda Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, TBB Dergisi, Y.24, s.98, s.26; KUNTER vd.,a.g.e., s.929.
290 Boicenco/Moldova, 41088/05, 11 Temmuz 2006. 291 Mamedova/Rusya, 7064/05, 1 Haziran 2006.
ceza hakimire‟sen tutuklama kararı veremez. Ancak CMK‟nın 163. maddesinde sulh ceza hâkimi tarafından bütünsoruĢturma iĢlemlerinin yapılabileceğine dair istisnai hal düzenlenmiĢtir.Bu yetki kullanıldığı takdirde Cumhuriyet savcısının talebi olmaksızın sulh ceza hakiminin tutuklama kararı vermesi mümkündür292
. f.2.2. KovuĢturma Evresinde
CMK‟nun101. maddesinin 1. fıkrasında kovuĢturma aĢamasında tutuklama kararının hangi Ģekilde verilebileceği düzenleme altına alınmıĢtır.Tutuklama taleplerinde muhakkak gerekçe gösterilmeli ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını gösteren hukuki ve fiili sebeplere yer verilmelidir.CMK‟nun101. maddesinin 3. Fıkrasında da tutuklama talep edildiğinde Ģüpheli ya da sanığın bir müdafi yardımından faydalanacağı belirtilmiĢtir.
f.2.3.Kanun Yolu Evresinde
Ġstinaf kanun yolu yargılamasında bölge adliye mahkemeleri ilk derece(esas) mahkemeleri gibi delil araĢtırma, değerlendirmeve hüküm oluĢturma ile yetkili kılınmıĢlardır. Ġstinaf yolu aĢamasında tutuklamanın Ģartları oluĢtuğunda ilk derece mahkemeleri gibi bölge adliye mahkemeleri de tutuklamaya karar verebilecektir293
. Temyiz kanun yolu aĢamasında Yargıtay tutuklamanın koĢullarının gerçekleĢtiğini dosya üzerinde anladığında tutuklama kararı veremez. Kural olarak hukuki denetim yapmakla yetkili olan Yargıtay mahkemenin tutuklama kararı vermesi gerekirken vermediği değerlendirmesi yapabilir ise de tutuklama kararı veremez. Temyiz yolunda açığa çıkan delilleri Yargıtay‟ın değerlendirme yetkisi bulunmadığından yeni deliller sebebi ile oluĢan tutuklama ihtiyacını da Yargıtay gideremez. Mahkemesi de dosyadan elini çekmiĢ olduğundan ve dosya elinde bulunmadığından bu aĢamada tutuklama kararı verilemeyecektir. Ancak Gömlek dosya uygulaması söz konusu olursa mahkemesinin bu kararı vermesi kabul edilebilir294.
f.2.4.Tutuklama Kararının Gerekçeli Olması
292 TOROSLU FEYZĠOĞLU, a.g.e., s.222; ÜNVER HAKERĠ, a.g.e., s.397; CENTEL, a.g.m.,