Trafik Verilerinin Gerçek Zamanlı Toplanması (SSS madde 20)

Bu düzenlemede, an itibariyle gerçekleşen iletişimin maddi bir varlığı bulunmayan ve delil niteliği bulunan,317_{bir iletişim zincirinin parçası olan ve} iletişimin başlangıç noktasına, varış noktasına izlediği yola, saatine, tarihine, süresine ve iletişimin gerçekleştirildiği hizmetin türüne ilişkin trafik verilerinin318 gerçek zamanlı toplanması319 _{söz konusudur.}

20. maddesinin 1. fıkrasına (a) bendine göre, yetkili makamlar, bir bilgisayar sistemi aracılığı ile üretilmiş belirli iletişimlerle ilişkili gerçek zamanlı trafik verilerini teknik imkânlarla toplamaya veya kaydetmeye yetkili kılınacaktır. (b) bendine göre ise, yetkili makamlar bir hizmet sağlayıcısı aracılığı ile ve hizmet sağlayıcısının teknik imkânları çerçevesinde belirli iletişimlerle ilişkili gerçek zamanlı trafik verilerini toplamaya veya kaydetmeye ve hizmet sağlayıcılarını bu

315 _{Döner, s.85.} 316 _{A.g.e., s.101.} 317 _{Explanatory Report, 208.} 318 _{Explanatory Report, 209.} 319 _{Explanatory Report, 205.}

konuda işbirliğine zorlayabileceklerdir. Maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen tedbirler birbirinin alternatifi olmayıp, ikisinin de taraf devlet tarafından sağlanması gerekmektedir.320_{Buna rağmen taraf devlet, ulusal hukuk sistemindeki yerleşik} ilkeler nedeniyle paragraf (a)’da yer alan tedbire başvuramıyorsa, maddenin 2. fıkrasına göre, hizmet sağlayıcıları gerekli teknik desteği sağlamaya zorlayabilecektir. Örneğin, taraf devlet, sadece hizmet sağlayıcıların yardımı ile ya da sadece hizmet sağlayıcının bilgisi dâhilinde bu tedbire başvurabiliyorsa;321 _taraf devlet, hizmet sağlayıcıların teknik alt yapısını kullanarak bağımsız bir şekilde bu tedbiri uygulayacaktır. Bu aynı zamanda taraf devletin bu tedbirin uygulanmasında maddenin 3. fıkrasında getirilen soruşturmanın gizliliğini sağlama yükümlülüğüne de hizmet edecektir.

Sözleşme’nin açıklayıcı raporunda trafik verilerinin içinde yer aldığı belirli iletişimler geniş yorumlanmıştır. Bilgisayar sistemlerinin birbirlerine kablolu ya da kablosuz, optik ya da normal, uydu üzerinde ya da uydu olmaksızın gibi farklı yollarla bağlanma şekli, telekomünikasyon bilgi teknolojilerinin birbirine yaklaşması nedeniyle bir önem arz etmemektedir.322_{Bilgisayar sistemleri ile} gerçekleştirilen bu iletişime imkân sağlayan kamusal ve özel kuruluşlar ise Sözleşme’de hizmet sağlayıcılar olarak adlandırılmıştır.323

Trafik verilerinin eş zamanlı olarak toplanması Sözleşme’de yer alan herhangi bir suç soruşturması kapsamında başvurulabilecek bir tedbirdir. Ancak taraf devlet tarafından bu tedbirin uygulanmasına belirli suçlarla bir sınırlama getirilecekse de belirlenecek katalog suçlar Sözleşme’nin içerik verilerinin gerçek zamanlı toplanması tedbirinin uygulanmasında taraf devlet tarafından belirlenmesi gereken katalog suçların kapsamında daha dar olamayacaktır.324_{Sözleşme, daha} etkin ve sağlıklı bir soruşturma için 2 ila 10. maddelerde düzenlenen suçlar bakımından ilgili suçlar taraf devlet tarafından ciddi kabul edilmese bile bu tedbirin uygulanmasını tavsiye etmektedir.325_{Burada, önemli olan husus, özel hayata}

320 _{Explanatory Report, 223.} 321 _{Explanatory Report, 224.} 322 _{Explanatory Report, 206.} 323 _{Explanatory Report, 207.} 324 _{Explanatory Report, 213.} 325 _{Explanatory Report, 214.}

müdahale niteliği bulunan bu tedbire başvurulurken Sözleşme’nin 14 ve 15. maddeleri çerçevesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları ışığında gereklilik, ikincil olma ve orantılılık ilkelerini dikkat edilmesidir.326

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi, Sözleşme’nin 20. maddesinde düzenlenen ve yukarıda açıklanan tedbirin uygulanmasına hizmet etmektedir. Yasamız, trafik verilerinin gerçek zamanlı toplanması ve gerçek zamanlı olarak içerik verilerine müdahale edilmesi arasında bir ayrım gözetmeyerek iletişim üzerinde uygulanan bu iki tedbiri birlikte 135. maddede düzenlemiştir.

Bu düzenlemeye göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri varsa ve başka suretle delil elde etme imkânı bulunmuyorsa, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Maddenin 6. fıkrasında ise şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitine, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararı ile olanak sağlanmıştır.

Öğretide, iletişim; haber, yazı, resim, ses veya sinyallerin telefon, telgraf, radyo veya benzeri elektromanyetik dalgalarla gönderilmesi veya alınması olarak tarif edilmiştir.327_{Klasik posta dışındaki her türlü iletişim, elektronik posta, faks gibi} araçlarla yapılan iletişimler de dâhil olmak üzere, bu kapsamdadır.328

Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev Ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde telekomünikasyon, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ve iletişimi tespitinin tanımları yapılmıştır.

Buna göre, telekomünikasyon; her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik,

326 _{Explanatory Report, 215.} 327 _{Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s.723.} 328 _{Ünver, Hakeri, s. 464.}

elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması demektir.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler anlamına gelmektedir.

İletişimin tespiti ise, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir.

Yukarıda yapılan bu açıklamalar doğrultusunda daha önce tanımı yapılan trafik verilerinin, iletişimin tespiti kapsamında değerlendirileceği açıktır. CMK’da iletişimin tespitinin düzenlendiği 135/6 maddesinde iletişimin tespitinde geriye dönük saklanmış veriler ile gerçek zamanlı olarak elde edilebilecek veriler arasında bir ayrım yapmamıştır. Bu nedenle saklı halde bulunan trafik verilerinin ve eş zamanlı olarak elde edilebilecek trafik verilerinin iç hukukumuza göre ağır ceza mahkemesinin heyet halinde vereceği karara ihtiyaç duyulmaksızın tek hâkimin, yani sulh ceza hâkimliklerinin vereceği karar ile elde edilebileceği düşünülmektedir.

Bu tedbirin uygulanması için bir suç sınırlaması getirilmediği için her suçta uygulanabilme imkânı vardır.

CMK’nın 157. maddesi uyarınca yürütülecek soruşturmalarda genel olarak soruşturmanın gizliliği ilkesine dikkat edilmesi gerektiğini amirdir. Ayrıca Sözleşme’nin 20/3 maddesi ile uyumlu olarak bu tedbirin uygulanması sırasında normal olarak uygulanması gereken gizliliğin ötesinde bir gizlilik 135/7 maddesi uyarınca öngörülmüştür.