D. Ceza Usul Hukuku Açısından Karşılaştırmalı Bakış
5. Saklı Bilgisayar Verileri Üzerinde Arama ve Elkoyma (SSS madde 19)
Bu madde ile ceza usul yasalarında yürütülen soruşturma kapsamında delil elde etmek için somut nesneler üzerinde var olan arama ve elkoyma tedbirlerinin, depolanmış bilgisayar verilerini kapsamayacak şekilde genişletilmesi ve ulusal yasaların modernize edilmesi amaçlanmıştır.308
Sözleşme’nin 19. maddesinin 1. fıkrasında arama veya benzer şekilde erişme tedbiri düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre, yetkili makamlar, bir bilgisayar sisteminin tamamı veya bir kısmı, sistem içerisinde depolanmış bilgisayar verileri ve bilgisayar verilerinin depolanmış olduğu cihazlar üzerinde arama yapabilecek veya bunlara erişebilecek yetkilerle donatılmışlardır. Maddenin 2. fıkrasına göre ise, eğer suça konu veriler üzerinde arama yapılan sistem üzerinden ulaşılabilecek bir başka bilgisayar sisteminde bulunuyorsa ve bu durum yeterli gerekçelerle açıklanabiliyorsa, yetkili makamlar diğer sisteme erişebilecek veya o sistem üzerinde de arama yapabileceklerdir.
Maddenin 3. fıkrasında el koyma veya benzer şekilde koruma altına alma tedbiri düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre, yetkili makamlar, bir bilgisayar sisteminin tamamına veya bir kısmına, bilgisayar verilerini depolama cihazına elkoymaya veya bunları koruma altına almaya; bilgisayar verilerinin kopyasını almaya veya bunları tutmaya; bilgisayar verilerinin bütünlüğünü korumaya; erişim sağlanan bilgisayar sistemindeki verilere erişilmez kılmaya veya o sistemden kaldırmaya yetkili kılınacaklardır.
Maddenin 4. fıkrasında arama ve elkoyma işlemleri sırasında alanında uzman bir kişiden yararlanma düzenlenmiştir.
Madde metninde kullanılan arama tabiri ile geleneksel anlamdaki bulmak için bakınma, okuma, araştırma, inceleme ile birlikte verinin aranması ve incelenmesi anlaşılmaktadır. Benzer şekilde erişme kavramı ise aramanın bilgisayar terminolojisindeki karşılığı olup, bu tabir ile geleneksellik ve modernlik aynı anda karşılanmak istenmiştir.309 Elkoyma ifadesi de koruma altına alma ifadesi ile birlikte kullanılmıştır. Elkoyma tabiri ile veri veya bilgileri kaydedildiği fiziki varlığı bulunan cihazın alınması, veri veya bilgilerin bir kopyasının yapılması ve alınması ifade edilmiştir. Koruma altına almak tabiri ile de fiziki varlığı bulunmayan verilerin çıkarılması, erişilmez kılınması, tasarruf altına alınması, bütünlüğünün korunması, koruyuculuk zincirinin sürdürülmesi ifade edilmiştir.310 Elkoyma veya koruma altına alma tedbirleri iki işlevin gerçekleşmesi hedeflenmiştir: verileri kopyalama gibi yollarla delil elde etmek ve verileri kopyalamak, verileri erişilmez kılmak veya verileri taşımak gibi yollarla müsadere etmek.
Maddenin 4. fıkrasında bilgisayar verilerine arama ve elkoyma tedbirlerinin uygulanması sırasında kolluk görevlilerinin işini kolaylaştıracak bir tedbir düzenlenmiştir. Buna göre arama ve elkoymaya konu bilgisayar sisteminin işleyişini bilen herhangi bir kimse aramanın nasıl daha iyi gerçekleştirilebileceği
gibi konularda gerekli teknik bilgileri paylaşmaya
zorlanabilecektir.311Sözleşme’nin açıklayıcı raporunda bilgi paylaşımına zorlanacak kişilere örnek olarak sistem yöneticisi verilmiş, bunun daha etkin ve daha az masrafla işlemlerin yürütülmesini sağlayacağı ve yöneticiyi de yükümlülük altına sokabilecek anlaşmalardan koruyacağı belirtilmiştir.312Başka bir ifadeyle sistem yöneticisi üzerinde olduğu yasal zemin nedeniyle kendisine karşı açılabilecek cezai ve hukuki davalardan korunmuş olacaktır.
309 Explanatory Report, 191. 310 Explanatory Report, 197. 311 Explanatory Report, 200. 312 Explanatory Report, 201.
İç hukukumuzda açısından Sözleşme’nin 19. maddesine paralel olarak düzenlendiği öne sürülebilecek akla gelen ilk hüküm, CMK’nın 134. maddesinde “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlığı ile yer almaktadır. CMK’nın genel nitelikteki arama ve elkoyma hükümleri ile yetinilmeyerek yasanın 134. maddesinde özel olarak bir düzenleme yapılmıştır.313Genel arama yöntemlerinden farklı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi 134. maddeye göre arama ve elkoymaya tek yetkili merci hâkimdir.314Bu düzenlemeye göre, hâkim, suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verir. Eğer hâkim tarafından verilen bu karar ile şifrenin çözülememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması durumunda bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde elkoyma işlemi yapılır.
Görüldüğü üzere mevzuatımızda arama ve elkoyma kararı, Sözleşme’nin getirdiği ölçünün çok üstünde zorlaştırılmıştır. Sözleşme bu işlemler için bir yerde suça delil olabilecek bilgisayar verisinin bulunduğuna ilişkin nedenlerin inandırıcılığını aramaktadır. Ceza usul yasamız açısından bu eşik, genel arama için istenen suç delillerinin elde edilebileceği hususundaki makul şüphe ölçütüne denk gelmektedir. 134. madde somut delillere dayanan kuvvetli şüphe ve başka surette delil etme imkânının bulunmaması koşullarını birlikte arayarak kendi içinde çelişkiye düşmektedir. Kuvvetli şüpheye esas teşkil edecek somut delil varsa, zaten delil elde olduğu için bu tedbire başvurulamayacak ve Cumhuriyet savcısı bu tedbire başvurmadan CMK’nın 170/2 maddesine göre yeterli şüphe ile dava açacaktır. Arama ve elkoymaya karar verebilmek gerekli şüphe eşiği yukarı
313 İsa Döner, Arama-Elkoyma, Dijital Verilere Elkoyma, Aihm Kararları Işığında Koruma
Tedbirleri ve İfade Özgürlüğü Sempozyumu, HSYK Genel Sekreterlik Yayınları, Ankara 2013, s.42.
314 Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
çekildiği gibi bu kararların kimler üzerinde uygulanabileceği konusunda da kapsam daraltılmıştır. CMK, sadece bir soruşturma öznesi olan şüpheliye ait bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde aramaya izin verirken, Sözleşme böyle bir ayrıma gitmemiştir.
Bir başka sorun ise Sözleşme’nin aksine 134. maddede üzerinde arama yapılabilecek içerisinde verilerin saklandığı bilgisayar dışında başkaca cihazlara yer verilmeyişidir.315Bir başka sorun ise, Sözleşme’de geleneksellik ile modernliğin bir araya getirilmeye çalışıldığı arama ile erişimin, elkoyma ile koruma altına alma ifadelerinin kullanılmayarak CMK tarafından Sözleşmeye göre dar bir yaklaşımın benimsenmesidir. Son olarak, bir bilgisayar sistemi üzerinden uzak bilgisayar üzerinde arama olanağının CMK’da sağlanmaması da bir eksikliktir. Her ne kadar buna benzer eksiklikler çıkarılan yönetmeliklerle doldurulmaya çalışılsa da kişilerin temel haklarına temas eden konularda idarenin tasarrufu doğru değildir.316
6. Trafik Verilerinin Gerçek Zamanlı Toplanması (SSS madde