Toplu Dava Modellerinin Dolaylı Alıcılara Uygulanması ve

Topluluk hukukunda dolaylı alıcıların dava açma hakkını kısıtlayan bir kural bulunmamakta (Milutinovic 2007, 743), aktarma savunmasının kabul edilebilirliği ve dolaylı alıcıların dava açma hakkı her ülkenin ulusal usul yasaları ve haksız fiil hukuku kapsamında belirlenmektedir (Karşılaştırmalı Rapor, 2004, 78). Komisyon, rekabet hukukunda uygun bir toplu dava mekanizmasının

146 _{Kanada’da ABD’deki gibi katılmasız sınıf davaları olmasına rağmen kaybeden tarafın büyük} oranda yargılama masraflarını ödemesi üzerine kurulu bir sistem mevcuttur. Sınıf temsilcisi davacının ne zaman ve ne ölçüde sorumlu olacağı üç eyalete göre değişiklik göstermektedir. British Columbia bölgesinde temsilci davacı sadece dava gereksiz yere ya da kötü niyetle açılmışsa dava masraflarını ödemekle yükümlüdür. Quebec bölgesi temsilci davacıyı sadece nominal masrafları ödemekle yükümlü tutmakta, Ontario bölgesi ise dava kamu yararı ya da test davası niteliğinde olmadığı sürece yargılama masraflarından temsilci davacıyı sorumlu tutmaktadır (Watson 2001, 275).

gerekliliğine işaret ederken, birçok doğrudan alıcının zararlarının bir kısmını ürün zincirinin alt seviyesindeki alıcılara aktardığına, rekabete aykırı davranıştan genellikle en çok tüketicilerin zarar gördüğüne işaret etmiştir (Vreck 2010, 289). Bu çerçevede Beyaz Kitap (2008, 4)’ta AAD’nin Manfredi kararında belirttiği,

ihlalle zarar arasında illiyet bağı bulunduğu sürece herkesin dava açma hakkına sahip olduğu yönündeki içtihadına148 _{uygun olarak dolaylı alıcıların dava hakkına}

izin verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolaylı alıcıların, bireysel tüketicilerin ve küçük işletmelerin genellikle dava açmaları ve başarılı olarak tazminat elde etme ihtimalleri zayıftır. Yukarıda 2.1.2.7. bölümde de değinildiği üzere, bunun nedenleri arasında dolaylı alıcıların ihlali gerçekleştirenlerle doğrudan bir ilişki içerisinde olmamaları nedeniyle dava açmak için yeterli bilgiye sahip olmamaları, dolaylı alıcıların sayısının genellikle fazla olması ve geniş kitlelere yayılmış olmaları, bu karmaşık zincirde fazladan ödenen bedelin kendilerine aktarıldığını ispatlamalarının genellikle zor olması sayılabilir.

Komisyon Beyaz Kitap (2008, 5)’ta, aktarma savunmasına da izin verilmesi gerektiğini, aksi halde bu savunmayı reddetmenin fazladan ödediği bedeli aktarmış olan kişilerin sebepsiz zenginleşmesine ve hem doğrudan hem dolaylı alıcılar tarafından dava açılması halinde davalının iki kere tazminat ödemesine yol açacağını belirtmiştir. Söz konusu davacıların ispat zorluğunu ortadan kaldırmak için ise çürütülebilir olmak üzere dolaylı alıcıların zararının tamamının kendilerine aktarıldığına ilişkin bir karine kabul etmiş ve her iki durumda da ispat yükünü davalıya yüklemiştir. Dolayısıyla aktarma savunmasını ve dolaylı alıcının dava açma hakkını önceden kısıtlamak yerine dava özelinde değerlendirme yapılmasını uygun görmüştür. Komisyon Çalışma Belgesi (2008, 63)’nde üç senaryo üzerinde durmuştur.

İlki aktarma savunmasının davalı tarafından kalkan (shield) olarak

kullanılmasıdır. Buna göre, ihlalden zarar gören davacı taraf nihai tüketici değilse ve uğradığı zararını kendi mallarının fiyatını arttırmak suretiyle sonraki alıcılara yansıtmışsa, bu durumda davalıya aktarma savunmasını kullanma hakkı tanınmalıdır. Bununla birlikte fazladan ödenen bedelin aktarıldığının ispatının davalı tarafta olması gerektiği ifade edilmiştir.

İkinci senaryo, doğrudan alıcı dışındaki alıcılar tarafından aktarma savunmasının kılıç (sword) olarak kullanılmasıdır. Bu durumda ihlalin

148 _{AAD, Manfredi kararında olduğu gibi Courage kararında (Case C-453/99, Courage Ltd. v.} Bernard Crehan, [2001] ECR I-6297) da “rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma veya davranıştan zarar gören her bireye dava açma hakkı tanınmasaydı ABİDA’nın 101. maddesinin etkinliği riske girerdi” yorumunu yaparak sadece doğrudan zarar görenler değil tüm bireylerin dava açma hakkına işaret etmiştir. Kanadada ise dolaylı alıcıların dava açma hakkına ilişkin sorun, her dava özelinde sınıf sertifikası verilmesinin gereklikleri değerlendirilirken çözülmektedir.

başlangıcından itibaren fazladan bedel ödendiği ve bu bedelin, ürün zincirinin aşağılarına doğru aktarıldığını ispat etmek hem davalı hem de davacı bakımından zor olacaktır. İspat yükü davalıda olduğunda ve davalı fazladan ödenen bedelin aktarıldığını ispat edemediğinde, hem doğrudan hem dolaylı alıcı tarafından dava açılması halinde iki kere tazminat ödenmesi söz konusu olabilecektir. Aynı şekilde ispat yükü davacıda olduğunda, davacının tazminat alamaması ve davalının bir üst pazardaki alıcı tarafından açılan davada aktarma savunması ileri sürmesi halinde, davalının hiç tazminat ödememesi, böylece sebepsiz zenginleşmesi söz konusu olabilecektir. Bu nedenlerle davacının ispatını kolaylaştırmak için getirilen çözüm yolu, doğrudan alıcının ödediği fazladan bedelin dolaylı alıcılara aktarıldığına ilişkin bir karinenin kabulü ile davalının bu karinenin aksini ispatlayabilmesinin mümkün olması yönündedir.

Üçüncü senaryoda ise ürün zincirinin farklı düzeylerindeki alıcılar tarafından müşterek, paralel ya da ardı ardına açılan davalarda aktarma savunmasının hem kılıç (sword) hem de kalkan (shield) olarak kullanılması

halidir. Bu durumda, inisiyatif ulusal mahkemelere bırakılmış ve yukarıda belirtilen senaryolar bakımından fazladan ya da eksik tazminata yol açmamak için gerekli önlemlerin alınması gerektiği belirtilmiştir. Örneğin farklı mahkemelerde hem doğrudan hem dolaylı alıcılar tarafından dava açıldığında ilk açılan davanın sonucunun ikinci mahkeme tarafından bekletici mesele sayılabileceği ya da ardı ardına açılmışsa birinin diğeri bakımından kuvvetli delil teşkil edebileceği belirtilmiştir. Waller (2006, 19-22)’a göre, daha rasyonel bir sistemde, aynı davalıya karşı tüm iddialar bir mahkeme önüne getirilebilmeli ve zararın tüm doğrudan ve dolaylı alıcılar arasında paylaştırılmasına ilişkin ispat yükü mahkemenin gözetimi ile davacıda olmalıdır. Böylece zararın daha adil bir şekilde tazmin edilmiş olacağını ve davalının çelişkili karar çıkma ihtimali açısından daha az risk taşıyacağını belirtmiştir. Aynı zamanda bir ihlal bakımından en iyi davacı grubunun kim olduğuna piyasanın karar vereceğini ve doğrudan alıcıların sebepsiz zenginleşmesinin önüne geçilmiş olacağını ifade etmiştir.

AB üye ülke uygulamalarına baktığımızda, birçok üye ülkede aktarma savunmasının teoride mümkün olduğunu ancak genellikle zararla ihlal teşkil eden davranış arasındaki illiyet bağının ispatının aranmakta olduğu görülmektedir (Cengiz 2010, 54). ARC’de getirilen reform öncesinde aktarma savunmasına mahkeme tarafından karar verilmekte ve aktarma savunması yapıldığında mahkemeler zararın ispatlanmadığı gerekçesiyle davayı reddedebilmekteydi149_.

Konu ile ilgili ARC’nin 33. maddesinde 2005 yılında açık olmayan bir düzenleme

149 _{LG Dortmund, Urteil vom. 1.4.2004, 13 O 55/02, WuW/E DE-R 1352 kararında aktarma} savunması reddedilmiş, böylece tazminat elde edilmiştir.

getirilmiştir150_{. Buna göre bir mal veya hizmet aşırı fiyattan satılmışsa, söz konusu}

mal veya hizmet yeniden satıldığı için tazminatın dışlanması mümkün değildir. Böylece normalde zararın davacı tarafından ispatlanması gerekirken bu düzenleme ile ispat yükü aktarma savunmasını öne süren davalı tarafa geçmiştir. Çalışma Belgesi’nde (2008, 65) bu düzenlemenin Komisyonun aktarma savunmasını kabul etmeye yönelik önerisini desteklediği belirtilmektedir. Alman Temyiz Mahkemesi yakın tarihte almış olduğu bir kararda151 _{dolaylı alıcıların dava açma}

hakkı bulunduğuna ve aktarma savunmasının mümkün olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca Avrupa’da diğer ülkeler bakımından da aktarma savunmasının kısıtlanması ihtimali çok zayıftır. Bu anlamda aktarma savunmasına ilişkin içtihadın tüm üye ülkelerde genel olarak kabul edildiği söylenebilir. Danimarka ve İtalya mahkemelerinde de buna izin verilmektedir. Doğrudan alıcı tarafından açılan bir davada152 _{zararın tamamı aktarıldığı için dava reddedilmiştir (Rüggeberg}

ve Schinkel, 2006). Fransa’da vitamin karteline ilişkin olarak açılan davada153

aktarma savunmasına izin verilmiştir. Yine İngiltere’de de vitamin karteli davasında154 _{mahkeme dolaylı alıcıların dava hakkını reddetmemiştir.}

Yukarıda aktarılanlar kapsamında dolaylı alıcıların zararlarının ispatı son derece güç olduğundan (Page 1999, 12) Komisyonun Beyaz Kitap’ta getirdiği öneri çerçevesinde aktarma savunması bakımından davacı yararına bir çözüm getirmek ve zararın dolaylı alıcılara yansıtıldığına ilişkin bir karine öngörmek uygun olabilecektir (Mackenrodt 2008, 17). Bu durumda, uygulamanın dolaylı alıcıların tazminat hakkına izin verilmesi yönünde yoğunlaştığı değerlendirildiğinde, toplu davalar bakımından izleyen bölümde anlatılacak olan doğrudan ve dolaylı alıcıların nasıl tazminat talep edebilecekleri, bunların tazminat hesaplamaları ve paylaştırılmasının nasıl gerçekleşeceği hususları önem arz etmektedir.