Tevhid

Devido aos inúmeros avanços experimentados pela Medicina e pela Genética, atualmente muitos casais procuram superar o problema da esterilidade conjugal através de técnicas de reprodução artificial, como, por exemplo, a inseminação artificial e a fecundação in vitro.

Essas técnicas de reprodução artificial criam situações inusitadas, ocasionando dúvidas e inquietações no mundo jurídico.

Na inseminação artificial, o sêmen é introduzido no aparelho genital feminino de forma diversa ao da relação sexual. Poderá ser homóloga ou heteróloga. A homóloga ocorre quando, embora aptos a procriar, o casal fica impossibilitado por motivos de anomalia física de um dos cônjuges ou companheiros. Dessa forma, é feita com a utilização do sêmen do marido ou companheiro introduzido no aparelho genital feminino de forma artificial. Já a heteróloga ocorre quando é utilizado sêmen colhido de doador fértil, geralmente armazenado em banco de sêmen, existindo sigilo quanto à identidade do doador.

Na fertilização in vitro, a fecundação é realizada no meio extracorpóreo (não ocorre no corpo da mulher). Inicia-se a reprodução celular do ovo, formando-se o zigoto. Este é introduzido no útero da mulher da qual foi retirado o óvulo ou no útero de outra mulher.

Destarte, dessas técnicas reprodutivas advém casos difíceis para a determinação da paternidade ou da maternidade jurídica.

Para o ordenamento jurídico brasileiro, mãe pode tanto ser aquela que gera (maternidade biológica), como aquela que adota (maternidade adotiva) a criança, mas é certo reconhecer que até o trânsito em julgado da sentença de adoção, mãe é aquela que dá à luz.

Vale salientar que o art. 1.597 do Código Civil estabelece uma presunção de paternidade em favor dos filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, e daqueles resultantes de fecundação artificial heteróloga, desde que tenha

prévia autorização do marido. Dessa forma, o critério utilizado pelo Código Civil é o da verdade biológica.

Entretanto, nada foi expressamente resolvido quanto à questão da maternidade nos casos de reprodução artificial, ponto este de interesse para a relação jurídica previdenciária já que cabem alguns questionamentos sobre a concessão do salário-maternidade.

O ponto crucial a ser comentado é a respeito da mãe sustitutiva ou barriga de aluguel ou mãe de aluguel.

A mãe substitutiva se dispõe a carregar o embrião (fruto de um óvulo de outra mulher) dentro do útero durante o período gestacional, mas com a condição de entregar a criança ao casal que fez a doação do material genético.

No Brasil, a figura da mãe substitutiva só é permitida, conforme Resolução n.º 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, caso exista o respeito a alguns requisitos. Primeiro, deve existir um problema médico que impeça ou contraindique a gestação da doadora genética. Deve, também, existir uma relação de parentesco até o segundo grau entre a mãe substitutiva e aquela que fez a doação do material genético (mãe genética), não podendo haver qualquer finalidade lucrativa ou comercial. Logo, caso seja estabelecido um contrato de gestação com fins lucrativos, este não possuirá qualquer validade jurídica já que o corpo humano não pode ser objeto de comércio.

De acordo com a legislação previdenciária atual, duas mães poderão receber o salário-maternidade em relação a uma criança, quando uma das mães gerar a criança e a outra adotá-la.

Assim, a mãe susbtitutiva normalmente poderá habilitar-se a receber o benefício, mas a mãe que fez a doação do óvulo implantado (a mãe genética) só terá direito ao salário- maternidade caso adote a criança.

Miguel Horvath Júnior (2004, p. 138) entende que a presunção de maternidade para a gestante, acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve ser abolida a fim de existir o compartilhamento do salário-maternidade entre a mãe substitutiva e a mãe genética.

A primeira gozando do benefício antes do parto e por mais trinta dias e a segunda usufruindo noventa dias a partir da entrega da criança.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. A Seguridade Social busca alcançar o bem-estar e a justiça sociais através de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, assegurando os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

2. A Previdência Social pode ser vislumbrada como um instrumento da Seguridade Social, organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, atendendo nos termos da lei, a cobertura de contingência sociais previstas no art. 201 da Constituição Federal, sem deixar de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial.

3. O princípio da solidariedade deve nortear não só a Seguridade Social, mas também, a própria estruturação e funcionamento da República Federativa do Brasil. No sistema previdenciário, esse princípio é bem vislumbrado já que todos os segurados assumem o encargo de financiar o sistema, não necessariamente os futuros benefícios de forma individual.

4. O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento envolve uma dupla significação, posto que verifica-se, além do intuito de abranger a proteção para todas as contingências sociais, há intenção de atender a todos os indivíduos.

5. O princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços advém da insuficiência de recursos financeiros para o alcance da universalização da proteção social. Envolve, portanto, a necessidade de seleção das contingências a serem protegidas, além da seleção de requisitos legais para a obtenção de determinada prestação. 6. O princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais tem raízes na discriminação histórica em relação aos trabalhadores rurais. Procura, assim, o alcance da isonomia substancial.

7. O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios garante a não redução do valor nominal e do valor real do benefício.

8. O princípio da equidade na forma de participação no custeio diz respeito a dois aspectos: o equilíbrio entre a capacidade financeira e a contribuição a pagar e a ideia de quanto maior o risco, maior a contribuição.

9. A regra da contrapartida é essencial para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social já que estabelece que toda criação, extensão ou majoração do benefício ou serviço deve ser companhada de uma fonte própria de custeio.

10. A relação jurídica presente no sistema protetivo previdenciário é formada pelo sujeito ativo (indivíduo que foi atingido pela necessidade social), pelo sujeito passivo (o Estado, representado pelo INSS) e pelo objeto (que pode ser uma prestação ou um benefício). 11. A relação jurídica previdenciária é permeada por uma faculdade e por uma obrigação.

Enquanto o sujeito ativo possui uma faculdade em relação ao objeto, o sujeito passivo possui uma obrigação. Assim, verifica-se que o sujeito ativo, ao preencher os requisitos previstos em lei, possui um direito subjetivo. Este pode ou não ser exercido. Ao ser exercido, por requerimento ou por oficio, cabe ao sujeito passivo cumprir a obrigação, seja através de prestação ou através de serviço.

12. A regra matriz de incidência diz respeito a um fato em sentido abstrato. Ao ocorrer o fato descrito na norma, configura-se a incidência. Esta pode ser vislumbrada em dois momentos: o antecedente normativo (aspectos material, espacial e temporal) e o consequente normativo.

13. A maternidade não coaduna com conceito primordial de risco social, posto que não pode ser entendida como um evento danoso (prejudicial). Trata-se, na verdade, de um fato que apesar de associado à ideia de realização e felicidade, gera uma necessidade social em decorrência do afastamento da mulher do trabalho. É, então, uma contingência social geradora de uma necessidade a ser amparada pelo Estado.

14. A maternidade não pode ser entendida só como a qualidade da mulher de gerar uma criança, posto que envolve, também, a ideia de responsabilidade e de afeto.

15. A proteção da maternidade pode ser entendida sob dois aspectos: proteção da mulher e proteção da família.

16. A proteção da mulher é necessária para garantir que a diferença natural entre homens e mulheres não influencie no exercício da mulher no mercado de trabalho. É, portanto, a busca de uma isonomia substancial entre homens e mulheres.

17. A maternidade como uma função biológica e social da mulher é um elemento de formação da família. Assim, preservar a maternidade é, portanto, uma forma de proteger a entidade familiar, entendendo esta como uma unidade de desenvolvimento físico, intelectual e emocional de seus membros. Isso não significa que a existência de uma família esteja condicionada a presença de uma mãe, mas aceitar uma entidade sem a figura materna, também, não significa desprezar a importância da maternidade.

18. O salário-maternidade ampara economicamente às seguradas que se tornam mães. É um instrumento voltado a garantir o afastamento da mulher das atividades laborais durante um determinado período com o objetivo de proteger a maternidade.

19. O termo “salário” não corresponde perfeitamente ao escopo do salário-maternidade já que este não constitui uma contraprestação de um serviço. É, na realidade, um benefício a ser pago pelo sistema previdenciário, auxiliando financeiramente a mulher que se afasta do trabalho em decorrência da maternidade.

20. O salário-maternidade possui natureza jurídica previdenciária permitindo, então, a proteção à maternidade sem ocasionar a discriminação da mulher no mercado de trabalho. 21. O pré-requisito da hipótese de incidência do salário-maternidade é a filiação ao Regime

Geral da Previdência Social.

22. Todas as espécies de segurada (empregada, empregada doméstica, trabalhadora avulsa, contribuinte individual, facultativa e especial) podem ser beneficiárias do salário- maternidade. Além disso, a Lei n.º 8.213/91 garante a concessão do benefício enquanto durar a condição de segurada.

23. O fato gerador do salário-maternidade é o parto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda para fins de adoção. São fatos geradores diferentes que geram relações jurídicas diferentes, mas com a mesma denominação e o mesmo objetivo.

24. A carência faz parte do critério material do antecedente normativo e consiste no número mínimo de contribuições necessárias para garantir a concessão do benefício. Não há exigência de carência para a concessão do salário-maternidade no caso das empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, mas exige-se 10 (dez) meses de carência para as seguradas facultativas, especiais e contribuintes individuais.

25. No caso das seguradas especiais, o cômputo do prazo carência difere do próprio conceito do termo "carência", pois não precisa haver o pagamento de 10 (dez) meses de contribuições, basta a comprovação da atividade rural durante esse período.

26. O valor do salário-maternidade não deve permanecer restrito ao teto previdenciário, pois o art. 14 da Emenda Constitucional que estabelece o limite máximo do benefício previdenciário foi alvo de uma interpretação, sem redução de texto, conforme a Constituição que exclui o salário-maternidade do limite previsto.

27. A duração do salário-maternidade é de 120 (cento e vinte) dias para a mulher gestante, podendo ser prorrogado, mediante atestado médico específico, em mais duas semanas antes e depois do parto.

28. A Lei n.º 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadã que tem como escopo a prorrogação da licença-maternidade em 60 (sessenta) dias para a empregada gestante, adotante ou guardiã para fins de adoção.

29. A quantia recebida por causa da prorrogação concedida através da Lei n.º 11.770/2008 não tem natureza previdenciária. O valor pago durante tal período pode ser deduzido do valor a pagar a título de imposto de renda da empresa que aderiu ao programa. É um incentivo fiscal.

30. Empregos concomitantes ensejam salário-maternidade em relação a cada um deles

31. Há vedação expressa da cumulação entre os benefícios salário-maternidade e auxílio- doença.

32. A maioria dos autores estudados considera a fruição do salário-maternidade como uma figura interruptiva do contrato de trabalho, mas reconhecem que há uma característica do salário-maternidade que não corresponde à interrupção do contrato de trabalho. Trata-se exatamente da natureza jurídica do benefício, posto que a quantia recebida não é dever do empregador, mas sim do sistema previdenciário.

33. A estabilidade provisória desde o momento da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto não cabe apenas a empregada, mas também a empregada doméstica.

34. A Lei n.º 10.421/02 estendeu a licença-maternidade e o salário-maternidade para mães adotantes ou guardiãs para fins de adoção quando o adotado tiver até 8 (oito) anos de idade completos.

35. A Lei n.º 12.010/09 revogou os parágrafos do art. 392-A da CLT que indicavam o tempo de fruição da licença-maternidade conforme a idade do adotado para as empregadas, mas não revogou expressamente o art. 71-A da Lei n.º 8.213/91 que traz em seu bojo o critério da idade como determinação do tempo de gozo do salário-maternidade. Verifica-se, com isso, um conflito de normas jurídicas a serem definidas no caso concreto.

36. Segundo o Decreto n.º 3.048/99, o aborto não criminoso é fato gerador do salário- maternidade, garantindo a segurada o repouso remunerado de 2 (duas) semanas para o restabelecimento físico e psicológico da mulher que teve a maternidade interrompida. 37. A legislação brasileira é omissa quanto ao caso da maternidade substitutiva, sendo esta

aceita apenas conforme os ditames do Conselho Federal de Medicina. Assim, a concessão do salário-maternidade, conforme a legislação previdenciária vigente, só será concedida à segurada (mãe substitutiva) que gerou a criança.

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