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A duração do salário-maternidade, via de regra, coincide com a duração da licença-maternidade, mas os dois institutos não se confundem quanto à natureza jurídica já que o primeiro é um benefício previdenciário enquanto o segundo é um lapso temporal de afastamento do trabalho.

Historicamente, ocorreram mudanças consideráveis na duração da licença- maternidade. Antes da Constituição Federal de 1988, o período máximo de descanso para a gestante foi de oitenta e quatro (84) dias, seis semanas antes e seis semanas depois do parto. Essa previsão estava contida no texto original do art. 392, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) de 19437.

A Constituição Federal de 1988 inovou8 ao estipular o período de afastamento do trabalho pela gestante, trazendo expresso em seu texto a garantia de 120 (cento e vinte) dias de duração, sem prejuízo do emprego e do salário.

Como o texto constitucional só tratava expressamente da licença à gestante existiu durante muitos anos uma discussão quanto ao cabimento da licença no caso da mulher adotante.

7 _{O caput do art. 392 do texto original da CLT é o seguinte: "É proibido o trabalho da mulher grávida no período}

de seis semanas antes e seis semanas depois do parto."

8 _{As Constituições anteriores a de 1988 não previam em seus dispositivos o período de descanso da gestante,}

Surgiu, então, a Lei n.º 10.421, de 15 de abril de 2002, estendendo a licença- maternidade e o salário-maternidade à mãe adotiva e à guardiã para fins de adoção. Essa lei acrescentou o art. 392-A à CLT e o art. 71-A à Lei n.º 8.213/91, ambos condicionando a duração da licença e do benefício à idade do adotado.

Conforme tais dispositivos, a adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano, o período será de 120 (cento e vinte) dias; de criança a partir de 1 (um) até 4 (quatro) anos completos, o período será de 60 (sessenta) dias, e de criança a partir de 4 (quatro) até 8 (oito) anos completos, o período será de 30 (trinta) dias.

Assim, não houve extensão do benefício para as mães que adotam ou obtém guarda para fins de adoção de crianças com mais de 8 (oito) anos de idade.

Ocorre que a Lei n.º 12.010/09 revogou expressamente os parágrafos do art. 392- A da CLT que traziam a estipulação dos períodos de licença condicionados à idade do adotado, enquanto nada esclareceu sobre o art. 71-A da Lei n.º 8.213/91.

O início do período do benefício dar-se-á a partir da decisão que conceder a guarda judicial para fins de adoção ou a partir da adoção.

O salário-maternidade por adoção ou guarda judicial para fins de adoção será analisado no próximo capítulo, em um tópico próprio, inclusive quanto à duração do benefício após a Lei n.º 12.010/09.

Atendo-se, portando, ao salário-maternidade concedido à gestante é imprescindível definir e delimitar a ocorrência do parto.

Genival Veloso de França (2011, p. 286) define parto “como o conjunto de fenômenos fisiológicos e mecânicos cuja finalidade é a expulsão do feto viável e dos seus anexos.”

Para fins previdenciários, conforme consta no art. 294, § 3º, da Instrução Normativa INSS - PRES Nº 45/2010, "considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto"

Nesse passo, é garantido à segurada a duração de 120 (cento e vinte) dias na ocorrência do parto, nascendo a criança viva ou morta.

No caso do parto antecipado, também, é assegurado o direito de 120 (cento e vinte) dias de fruição do salário-maternidade, conforme art. 93, § 4º do Decreto 3.048/99.

O termo inicial de fruição do benefício, segundo o art. 71, caput, da Lei n.º 8.213/91 é o período entre vinte e oito (28) dias antes do parto e a data da ocorrência deste.

É importante, entretanto, salientar que não é obrigatório o início ser antes do parto, cabendo ao médico, por atestado, fixar o dia do afastamento do trabalho.

Assim, a segurada que for requerer o benefício antes do parto deve está portando o atestado médico, o qual deve indicar o dia do afastamento do trabalho. Se, entretanto, o requerimento for após o parto, o documento de comprovação é a Certidão de Nascimento, havendo dúvida, a segurada pode ser submetida à avaliação pericial junto ao INSS.

Segundo o art. 93, § 3º do Decreto 3.048/99 e art. 392, §2º da CLT, pode existir, em casos excepcionais, compreendendo situações de risco para a vida do feto ou da mãe, o aumento dos períodos de repouso anterior e posterior ao parto em mais duas semanas, mediante atestado médico específico.

O Decreto n.º 3.048/99 (art. 93,§ 5º) ocupou-se, também, de prevê o salário- maternidade para o caso de aborto não criminoso, mas nesse caso a duração será de apenas duas semanas.

3.5.1 Programa Empresa Cidadã

A Lei 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadã que tem como objetivo a prorrogação da licença-maternidade em 60 (sessenta) dias para a empregada gestante, adotante ou guardiã para fins de adoção.

O total da remuneração integral da empregada pago no período da prorrogação poderá ser deduzido do imposto devido em cada período de apuração.

Esse programa está previsto para pessoas jurídicas do setor privado tributadas com base no lucro real, sendo autorizado, também, a instituição do programa pela administração pública, direta, indireta e fundacional.

Quanto à garantia de autorização do programa pela administração pública, direta, indireta e fundacional, a jurisprudência vem posicionando-se pela impossibilidade da Administração usar o critério da conveniência para excluir servidoras do direito de prorrogação tratada na lei. Como se pode perceber nestas duas ementas:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. LEI Nº 11.770/2008. PREVALÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO SOBRE AS NORMAS ORDINÁRIAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LIMINAR E SEGURANÇA CONCEDIDA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. I - Tendo sido estendida a ampliação do benefício de prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias às servidoras vinculadas à Administração Pública direta, indireta e fundacional, expressamente através da Lei nº 11.770/2008, necessária se faz a compreensão teleológica da norma no sentido de que à Administração não cabe optar por instituir ou não a prorrogação do benefício de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. II - A remissão ao artigo 1º feita pelo artigo 2º da Lei nº 11.770/08 consubstanciou-se na definição dos requisitos essenciais para concessão do direito à prorrogação da licença maternidade em gozo por mais sessenta dias, restando tais requisitos evidenciados e preenchidos no caso da presente demanda. III - Os efeitos a que se refere o artigo 8º da referida Lei 11.770/08 são os financeiros/tributários previstos no seu art. 7º. IV - Remessa oficial e apelação improvidas. (APELREEX 200883000153782 - APELREEX - Apelação / Reexame Necessário – 5542 – 4ª T. – TRF da 5ª Região – Rel. Desembargadora Federal Margarida Cantarelli - DJ - 18.06.2009, p. 216 - Nº 114)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DIREITO DE TER PRORROGADA SUA LICENÇA-MATERNIDADE. LEI Nº 11.770/2008. 1. A Lei nº 11.770/2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, e estendeu a ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração Pública direta, indireta e fundacional. 2. Diante das determinações do texto legal e da necessária compreensão teleológica da norma, urge entender que não resta ao administrador margem de discricionariedade, para optar por instituir ou não a prorrogação do benefício de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. (AG - 2008004000399862 – AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 4ª T. – TRF da 4ª Região – Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia – D.E. – 09.02.2009)

Assim, estão excluídas desse programa as empresas tributadas com base no lucro presumido ou aquelas optantes pelo Simples Nacional.

Durante o período adicional de 60 (sessenta) dias, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada, nem poderá manter a criança em creche ou local similar, sob pena de perder o direito à prorrogação.

A empregada de empresa que aderiu ao programa deverá requerer a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto.

Por fim, verifica-se que a prorrogação tratada pela Lei n.º 11.770/08 não alterou o salário-maternidade. A natureza do valor pago durante os 60 (sessenta) dias de prorrogação não é previdenciária, não cabendo, portanto, a Previdência Social o dever de pagar. Trata-se de uma interrupção de contrato de trabalho por um incentivo fiscal do Estado para as empresa que aderiram ao programa. Estas podem deduzir os valores pagos, em virtude da prorrogação, do valor a pagar a título de imposto de renda.