Anasır-ı Erba’a

O avanço social da extensão do benefício à segurada que adota ou obtém a guarda para fins de adoção é indiscutível, mas existem princípios e dispositivos constitucionais a serem respeitados, tanto do ponto de vista da preservação da família como da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.

É certo que o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento deve nortear o sistema da Seguridade Social, buscando sob o prisma objetivo abranger todo e qualquer evento que gere necessidade social.

A adoção ou guarda para fins de adoção, como o parto, não gera propriamente um risco, porém faz surgir uma necessidade. Não se pode negar, entretanto, a diferença entre as necessidades advindas da maternidade por adoção e da maternidade por gestação.

A gestante encontra-se em um período de grande alteração fisiológica, impossibilitando-a inclusive de exercer determinadas atividades sob risco de prejuízo à gravidez. A licença à gestante visa, principalmente, a proteção da mulher após o parto, período este denominado puerpério.

Segundo Genival Veloso de França (2011, p. 287), puerpério "é o espaço de tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a volta do organismo materno às suas condições anteriores ao processo gestacional".

No momento em que há proteção da mulher em estado puerperal, protege-se a criança recém-nascida posto que esta precisa de cuidados constantes, em condições de total dependência.

Assim, o afastamento das atividades laborais após o parto é necessário não só para a recuperação fisiológica e psicológica da mulher, mas também pela dependência que se verifica em uma criança recém-nascida.

Já quanto à adotante ou à guardiã para fins de adoção, o afastamento do trabalho é necessário para permitir que a mãe fique mais tempo com a nova criança, possibilitando um maior estreitamento da relação mãe e filho. Nesse caso, o que está em foco são as questões psicológicas. É a incorporação de uma criança dentro de uma nova família. Geralmente, a adaptação de crianças mais velhas é mais difícil posto que possivelmente recordam dos laços familiares anteriores ou do período que ficaram em instituições.

Dessa forma, a cobertura de outra necessidade social advinda da maternidade é algo louvável e coaduna perfeitamente com o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, mas cobrir tal necessidade por uma extensão do salário-maternidade, sem o

correspondente aumento da base de financiamento, desrespeitou a regra da contrapartida, contrariando o critério de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial que norteia o sistema previdenciário.

A Lei n.º 10.421, de 15 de abril de 2002, introduziu o art. 392-A à CLT e o art. 71-A à Lei n.º 8.213/91, ambos limitando o período da licença-maternidade de acordo com a idade do adotado, excluindo a concessão do benefício quando o adotado possuir mais de 8 (oito) anos de idade.

O critério idade do adotado como fator determinante para o período de fruição do salário-maternidade é foco de discussões doutrinárias quanto à constitucionalidade.

O art. 201, caput e inciso II, da CF, deixa claro que o legislador ordinário poderá definir os parâmetros que deverão atender o dever da Previdência Social de proteção à maternidade.

Nesse sentido, Miguel Horvath Júnior afirma que:

[...] em que pesem, as opiniões contrárias, entendemos constitucional a fixação de período de gozo diferenciado na hipótese da maternidade adotiva, pautando-se o legislador ordinário pelo critério da razoabilidade no tratamento diverso dado a situações diferentes.

A problemática quanto à opção de parâmetro do legislador repousa no art. 227, §6º da CF, o qual estabelece que "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

A partir da Lei n.º 12.010/09, os parágrafos do art. 392-A da CLT foram expressamente revogados, restando o caput deste dispositivo o qual determina a duração de 120 (cento e vinte dias) de licença-maternidade para a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Assim, conforme a CLT não se verifica mais a idade do adotado como um critério de definição da duração da licença-maternidade.

Ocorre que a Lei n.º 12.010/09 não revogou expressamente o art. 71-A da Lei n.º 8.213/91. Sugiram, com isso, alguns questionamentos. Caso uma empregada adote uma criança de 5 (cinco) anos de idade, caberá ao INSS o ônus de pagar os 120 dias (conforme o

art. 392-A da CLT) ou apenas os 30 dias (conforme o art. 71-A Lei n.º 8.213/91) de licença- maternidade? Se uma segurada facultativa (que preenche os requisitos legais) adotar uma criança de 5 (cinco) anos de idade, caberá ao INSS arcar com os 120 dias de salário- maternidade, mesmo o art. 392-A da CLT só tratando da empregada? Ou ainda, se uma segurada adotar uma criança de 10 anos de idade, haverá concessão do salário-maternidade?

Vale ressaltar que já existe um projeto de lei n.º 1275/201111 que busca alterar o art.71-A da Lei n.º 8.213/91, garantindo o salário-maternidade por um período de 120 (cento e vinte) dias à segurada adotante, independentemente da idade da criança adotada.

É certo, entretanto, que enquanto a lei previdenciária (Lei n.º 8.213/91) não for alterada, deve-se considerar a vigência tanto do art. 392-A (alterado pela Lei n.º 12.010/09) da CLT quanto do art. 71-A da Lei n.º 8.213/91, cabendo ao Poder Judiciário aplicar a lei, resolvendo no caso concreto a divergência existente entre os dois dispositivos.

Há, então, a necessidade de solucionar in concreto o conflito entre a norma trabalhista (CLT) e a norma previdenciária (Lei n.º 8.213/91). Esse conflito entre normas jurídicas oriundas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo é denominado doutrinariamente de antinomia12.

No caso em questão, o conflito entre as normas perdura, mesmo após a adequada interpretação delas. Não há no ordenamento jurídico qualquer critério normativo que solucione o conflito. Trata-se, portanto, de uma antinomia real, isto é, existe a necessidade de alteração de uma das normas para existir uma harmonia no ordenamento jurídico. É certo, entretanto, que enquanto não surge uma solução legislativa para o conflito, deve o órgão judicante resolver a divergência no caso concreto.

11 _{Esse projeto de lei cujo autor é o Dr. Aluízio (PV/RJ) está apensado ao projeto de lei n.º 7761/2010.}

Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=501373>. Acesso em: 15.10.2011.

12 _{Segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 484), "Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de}

uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular".

O aplicador do direito deverá solucionar o conflito normativo utilizando o critério hierárquico, cronológico ou de especialidade. O critério hierárquico não poderá ser utilizado no caso em questão já que não se pode falar em hierarquia entre duas normas de âmbito federal.

Respeitando o critério da especialidade, pode-se afirmar que a Lei n.º 12.010/09 (ao alterar a CLT) vale apenas quanto ao aspecto trabalhista enquanto a Lei n.º 8.213/91 vale somente para o aspecto previdenciário. É certo, com isso, que ao respeitar a natureza previdenciária do salário-maternidade, a alteração quanto ao aspecto trabalhista (duração da licença-maternidade) onerará apenas o empregador. Alguns autores defendem que isso seria injusto, posto que, apesar da autonomia do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário, há interdependência entre estas áreas. Outros, entretanto, entendem que ao deixar de adotar o critério de especialidade, haverá uma extensão do benefício salário-maternidade, ferindo o equilíbrio financeiro do sistema previdenciário, além de contrariar claramente a legislação previdenciária em vigor.

Vale salientar que, de fato, existe uma interdependência entre a licença- maternidade e o salário-maternidade, logo a aplicação do critério especialidade criará uma situação mais onerosa para o empregador, colocando a mulher em situação de desvantagem em relação ao mercado de trabalho, contrariando a função social do benefício.

Assim, em consonância ao artigo "O salário-maternidade e as alterações introduzidas pela Lei n.º 12.010/2009" do professor Marcos de Queiroz Ramalho (2010), a adoção do critério cronológico parece ser a medida mais apropriada, visto que respeita a evolução social de garantia a favor da mulher adotante sem distinção de idade da criança adotada.

Utilizando, portanto, o critério cronológico a Lei n.º 12.010/2009 deverá prevalecer, entendendo que esta revogou expressamente os parágrafos do art. 392-A da CLT e revogou tacitamente e parcialmente o art. 71-A da Lei 8.213/91.

Fala-se em revogação parcial uma vez que o caput do art. 392-A da CLT trata apenas da garantia de 120 (cento e vinte) dias para a empregada, podendo haver a extensão da garantia para a trabalhadora avulsa em conformidade ao art. 7º, inciso XXXIV, da CF.

Assim, quanto às demais seguradas (contribuinte individual, facultativa e especial) adotantes ou guardiãs continua em pleno vigor a aplicação do prazo do salário- maternidade de acordo com a idade da criança adotada.

Além disso, o autor Marcos de Queiroz Ramalho (2010) defende que mesmo para a empregada e trabalhadora avulsa não houve revogação quanto ao limite máximo de idade da criança (oito anos) para a concessão do salário-maternidade.

Aplicando-se, então, o critério cronológico. Caso uma empregada adote uma criança de 5 (cinco) anos caberá ao INSS realizar o pagamento do salário-maternidade por 120 (cento e vinte) dias. Se, no entanto, for uma segurada facultativa, o benefício será pago pelo INSS apenas por 30 (trinta) dias. Ou ainda, se uma segurada adotar uma criança de 10 (dez) anos, não terá direito à concessão do salário-maternidade.