Gevher

Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 549) afirma que aborto "é a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto".

Genival Veloso de França (2011, p. 307), em sentido similar, assevera que aborto é a destruição da vida intrauterina até os instantes que precedem o parto.

Já os obstetras Jorge de Rezende Filho e Antônio Montenegro (2008, p. 218), consideram que aborto é a expulsão do feto antes de 22 (vinte e duas) semanas de gestação ou no momento em que o feto pesa menos de quinhentos gramas.

Tanto para o Direito Penal como para a Medicina Legal, a cessação da vida intrauterina é aborto independentemente do período gestacional. Para a Obstetrícia, o aborto é a morte do feto ocorrida até 22 (vinte e duas) semanas de gestação.

A Obstetrícia relaciona o conceito de aborto com a inviabilidade do feto, baseando-se em estudos científicos os quais demonstraram que o feto durante as 22 (vinte e duas) semanas de gestação não está viável, isto é, ocorrendo o parto durante esse período o feto não possui condições biológicas de sobreviver. O mesmo pode ser dito sobre o feto que pesa menos de quinhentos gramas.

Dessa forma, os obstetras defendem que ocorrendo a morte do feto fora desse período gestacional, isto é, a partir da 23ª (vigésima terceira) semana de gravidez, não se verifica a ocorrência do aborto, mas sim uma consequência do parto acelerado, antecipado ou prematuro.

A diferenciação entre aborto e parto antecipado é essencial não só para a Medicina, mas para o Direito Previdenciário, visto que, para a determinação da duração do salário-maternidade, o Decreto n.º 3.048/99 prevê para o caso de aborto não criminoso o prazo de 2 (duas) semanas e para o parto antecipado a duração de 120 (cento e vinte) dias.

Assim, no caso de um parto antecipado em que o produto da concepção for um natimorto, haverá concessão de 120 (cento e vinte) dias ou de 2 (duas) semanas? A existência de um natimorto caracterizaria um aborto, conforme o entendimento da Medicina Legal e do Direito Penal?

Para responder tais questionamentos primeiramente é essencial entender qual o conceito de natimorto. Segundo Genival Veloso de França (2011, p. 330), natimorto é "[...] o feto morto durante o período perinatal que de acordo com a CID-10, inicia-se a partir da 22.ª semana de gestação quando o peso fetal é de 500g".

Logo, natimorto é um feto morto a partir da 23ª (vigésima terceira) semana de gestação, momento em que biologicamente estaria apto a sobreviver. Nesse caso, a criança pode ter nascido morta ou ter morrido na ocasião do parto.

Analisando a Instrução Normativa do INSS/PRES n.º 45/2010, encontra-se em seu art. 294, § 3º, a seguinte redação: "Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto".

Destarte, o sistema previdenciário, considera aborto quando a morte do feto ocorre até a 22ª (vigésima segunda) semana de gestação, considerando o entendimento médico de que até esse período gestacional o feto não é viável. A existência de natimorto, portanto, não caracteriza aborto.

A ocorrência do fato gerador parto, antecipado ou não, garante à segurada o direito à concessão do salário-maternidade por 120 (cento e vinte) dias, não importando a presença de natimorto.

Vale comentar que no caso de natimorto, segundo o art. 53, caput, da Lei de Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73), deverá ser feito assento no Registro Civil com a remissão ao do óbito.

A Lei n.º 8.213/91 não trata especificadamente do aborto, mas o Decreto n.º 3.048/99 no art. 93, §5º, prescreve o direito do salário-maternidade no caso de aborto não criminoso pelo prazo de suas semanas mediante atestado médico específico. Ocorreu, dessa forma, uma extensão do benefício através de Decreto e sem criação de uma fonte própria de custeio, ferindo, portanto, o princípio da legalidade e a regra da contrapartida.

Fala-se em aborto não criminoso, logo não há concessão do salário-maternidade na ocorrência de aborto provocado pela gestante ou por terceiro, com o consentimento dela.

O Código Penal (CP) prevê a prática legal de aborto em dois casos. São hipóteses denominadas doutrinariamente de aborto terapêutico e aborto humanitário ou piedoso ou sentimental.

O aborto terapêutico (art. 128, inciso I, do CP) deve ser realizado por médico com o escopo de salvar a vida da mãe em momento de estado de necessidade14. Não precisa existir o consentimento da gestante, posto que o direito já determina a opção a ser escolhida diante do conflito entre os dois bens jurídicos (vida da mãe e vida do feto).

Já aborto humanitário ou piedoso ou sentimental (art. 128, inciso II, do CP) deve, também, ser realizado por médico, mas o consentimento da gestante, nesse caso, é imprescindível uma vez que apenas esta poderá avaliar o grau de rejeição em relação ao feto

14 _{A característica fundamental do estado de necessidade, segundo Guilherme de Souza Nucci, "[...] é que o}

perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem".

concebido através de estupro15. Procura-se, então, preservar a dignidade da mulher vítima da violência sexual.

Para a relação previdenciária, interessa o aborto não criminoso que envolve as duas hipóteses de aborto legal e o aborto espontâneo.

O aborto é a interrupção da gravidez quando o feto ainda não é viável. Essa interrupção afeta a integridade física e psicológica da mulher, ensejando o descanso do trabalho, mediante remuneração paga a título de salário-maternidade.

Há autores que discordam da natureza dessa prestação, afirmando que em caso de aborto não há que se falar em proteção à maternidade. Sugerem até que essa prestação seja proveniente de um benefício inominado.

Nesse sentido, Wagner Balera (apud OLIVEIRA, 2004, p. 129) comenta que:

[...] conquanto tenha fundamento legal, é evidentemente de natureza distinta a prestação a ser auferida em caso de aborto. Aqui não surge a maternidade e comete o Regulamento dos Benefícios manifesta impropriedade técnica ao denominar de salário-maternidade a quantia devida a esse título. Preferimos, pois, para não confundir o inconfundível, denominar essa prestação de benefício inominado.

Assim, acreditam que a ocorrência do aborto caracteriza a não existência da maternidade.

Isso, entretanto, significa a desconsideração da gestação como uma etapa da maternidade. Não se pode negar que durante o período gestacional já existe um elo da mulher com o feto que se encontra em seu ventre. A gravidez é, portanto, uma fase da maternidade.

Dessa forma, ao garantir o descanso remunerado da mulher que sofre um aborto, verifica-se a proteção à maternidade, cabendo, então, o salário-maternidade.

15 _{Estupro é, conforme o caput, do art. 213, do CP, in verbis: "Constranger alguém, mediante violência ou grave}

ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos".

Esse entendimento coaduna com a ideia de que a morte do feto (natimorto) ou da criança não descaracteriza a ocorrência da maternidade, nem é causa de cessação do benefício.

Como já foi dito anteriormente, o parto prematuro enseja a concessão do salário- maternidade por 120 (cento e vinte) dias, mas há quem defenda que este prazo deveria ser maior tendo em vista a necessidade extrema dos bebês prematuros.

Estudos indicam que a mortalidade entre bebês prematuros é maior do que entre bebês que nasceram a termo, posto que aqueles possuem um maior risco de adquirir doenças em decorrência da baixa imunidade. Além disso, o nascimento prematuro geralmente requer a internação do recém-nascido em Unidade de Terapia Intensiva (UTI), fator que interfere negativamente no estabelecimento do vínculo mãe e filho, ocasionando um sentimento de impotência e estresse na família, especialmente na mãe.

Dessa forma, Miguel Horvath Júnior defende a institucionalização da "Lei do prematuro"16, ampliando a licença-maternidade para mulheres que tiverem parto prematuro, com o objetivo de garantir um maior contato entre mãe e filho, protegendo o bebê contra doenças e problemas futuros, diminuindo a mortalidade infantil.

Hodiernamente, encontra-se aguardando designação de Relator na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público o Projeto de Lei n.º 2.220/201117 que tem como escopo a concessão do salário-maternidade às mães de prematuros extremos durante todo o período necessário ao acompanhamento hospitalar do recém-nascido. Assim, pretende- se a acrescentar o art. 71-B à Lei n.º 8.213/91 para dispor sobre tal concessão.

Vale, ainda, comentar que o legislador é omisso quanto à concessão do salário- maternidade na ocorrência de partos múltiplos (gêmeos) ou de adoções múltiplas, não

16 _{Lei do Prematuro – campanha para ampliação da licença-maternidade para mulheres que tenham bebês}

prematuros. Disponível em: <http://www.aleitamento.med.br/a_detalhes2_lei_prematuro.asp> Acesso em: 17.10.2011.

17

A autora é Marisa Serrano (PSDB\MS) e a origem desse projeto encontra-se no Projeto de Lei n.º 241/2010. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=518870> Acesso em: 17.10.2011.

existindo, portanto, previsão legal de acréscimo do prazo de fruição do benefício em decorrência do número de crianças nascidas ou adotadas.