Temel Hak ve Özgürlükleri Kısıtlayan Başlıca Koruma Tedbirler

Partindo do cenário completamente desfavorável descrito no capítulo an- terior, passa-se agora ao exame dos fundamentos que permitem a revisão da jurisprudência ainda presa aos dogmas do princípio da supremacia do interesse público e da legalidade, bem como à concepção da teoria objetiva de Ihering.

É o momento, portanto, de demonstrar que a tutela possessória do parti- cular ocupante de bem público à míngua de título jurídico não só é possível, como também desejável de acordo com a nova doutrina da função social da posse, que vem se fortalecendo. A jurisprudência, todavia, ainda não se mostrou engajada a essa nova fonte de direitos, como visto no capítulo anterior, de modo que a análise que se passa a fazer ganha ainda maior relevo.

Destacaremos seis fundamentos que poderiam ser invocados, eventu- almente, pelo particular em sede judicial ou administrativa, como forma de proteger a sua posse, desconstituindo a ultrapassada tese de que a ocupação de bens públicos não induz posse, mas mera detenção. Antes de passarmos à análise de cada um deles, teceremos alguns comentários acerca da ótica den- tro da qual tais fundamentos merecem ser vislumbrados, tendo em vista que todos se encontram vinculados, de modo que um só pode ser compreendido em sua plenitude se avaliado no contexto da releitura do Direito Civil à luz da Constituição de 1988.

Os aludidos fundamentos só têm lugar se concebidos dentro do contexto do Direito civil-constitucional. Afi nal, a autonomia entre a posse e a proprie- dade, a função social da posse, a função social da propriedade pública, a rela- tivização do princípio da supremacia do interesse público, a relativização do princípio da legalidade estrita e a proteção à dignidade da pessoa humana são alicerces que só podem ser construídos se estão claras as premissas sob as quais se fundam o ordenamento jurídico.

Como já tivemos a oportunidade de observar, o Código Civil de 1916 foi escrito sob a inspiração do Código de Napoleão de 1804, tendo consagrado eminentemente os interesses da burguesia, refl etindo em seu texto as caracterís- ticas do patrimonialismo, do liberalismo e do individualismo.

Este ambiente de excesso de liberdade, que começa a entrar em declínio a partir da segunda metade do século XIX, provocava, muitas vezes, viola- ções à satisfação da igualdade material, de modo que passou a ser demandada

uma intervenção estatal para reequilibrar as relações entre os indivíduos. Neste contexto, situações não previstas pelo legislador de 1916 começaram a ser re- guladas pelas chamadas leis extracodifi cadas, em fenômeno conhecido como dirigismo contratual.

Assim, paulatinamente, o Código Civil vai perdendo a exclusividade na regulamentação das relações privadas, cedendo à expansão das leis especiais, responsáveis pela formação de verdadeiros microssistemas. Ainda nesse cenário, afi rma Gustavo Tepedino que “verifi ca-se a introdução, nas Cartas políticas e nas

Constituições do pós-guerra, de princípios e normas que estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica privada”97_{. E aduz o autor:}

O Código Civil perde, assim, defi nitivamente, o seu papel de Constitui- ção do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, defi nem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional. Por ou- tro lado, o próprio direito civil, através da legislação extracodifi cada, desloca sua preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes98_.

Com o advento da Constituição de 1988, consolidou-se o Estado social, escolhendo-se como objetivo fundamental da República, dentre outros, a cons- trução de uma sociedade livre, justa e solidária99_{. Essa “escolha axiológica da}

sociedade”100 _{determina, em última análise, a necessidade de releitura da dis-}

ciplina civilística à luz dos valores constitucionalmente consagrados101_{, valores}

esses incompatíveis com a ideologia em que se pautou o Código Civil de 1916.

97 TEPEDINO, Gustavo. “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”. In:

Temas de Direito Civil. 3ª ed. atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 7.

98 Idem.Ibidem.

99 Constituição da República de 1988, art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I–construir uma sociedade livre, justa e solidária; II–garantir o desenvolvimento nacional;

III–erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV–promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

100 A expressão é de Paulo Lôbo. (LÔBO, Paulo. “A Constitucionalização do Direito Civil Brasileiro”. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 20).

101 Nas palavras de Gustavo Tepedino: “Diante do novo texto constitucional, forçoso parece ser para o intérprete

redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição. De modo que, reconhecendo embora a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando

Destarte, operou-se a constitucionalização de temas de direito privado, com o consequente esvaziamento e desfragmentação do Código Civil, motivo pelo qual torna-se premente a necessidade de elaboração de um novo código que superasse a visão oitocentista.

Por seu turno, o diploma de 2002 refl etiu a adoção de um “sistema aberto” de superação ao método da subsunção, bem como a concretização de diretrizes teóricas102 _{no que tange à formulação e à interpretação das normas do Código.}

Com o desenvolvimento da teoria tridimensional do direito, permitiu-se que o intérprete buscasse na Constituição os valores traçados pelo constituinte, a fi m de dar concretude à norma. Essa permissão é verifi cada pela inserção nos textos normativos das cláusulas gerais, que podem ser entendidas como espaços propositalmente deixados pelo legislador para que ao intérprete seja possível aplicar os valores constitucionais que mais garantam a justiça do caso concreto.

No que tange ao procedimento de aplicação das normas constitucionais às relações privadas, oportuno salientar as notas de Paulo Lôbo:

A compreensão que se tem atualmente do processo de constitucionalização do direito civil não o resume à aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, que é um de seus aspectos. Vai muito além. O signifi cado mais importante é o da aplicação direta das normas constitucionais, máxi- me os princípios, quaisquer que sejam as relações privadas, particularmente de duas formas: (a) quando inexistir norma infraconstitucional, o juiz ex- trairá da norma constitucional todo o conteúdo necessário para a resolução do confl ito; (b) quando a matéria for objeto de norma infraconstitucional, esta deverá ser interpretada em conformidade com as normas constitucionais aplicáveis. Portanto, as normas constitucionais sempre serão aplicadas em qualquer relação jurídica privada, seja integralmente, seja pela conformação das normas infraconstitucionais103_.

Em se tratando especifi camente da disciplina proprietária, verifi ca-se que a Constituição de 1988 alçou o direito de propriedade e sua função social à categoria de garantias individuais. Dessa sorte, a normativa infraconstitucional

para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil”.

(TEPEDINO, Gustavo. “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”, op.

cit., p. 13).

102 O Código Civil de 2002 também adotou diretrizes teóricas, isto é, princípios, que orientam tanto a atividade legislativa, como a interpretativa. Podemos destacar, assim: a eticidade, sendo a sua principal manifestação no novo Código Civil a incorporação do princípio da boa-fé objetiva; a sociabilidade, que manifesta-se, por exemplo, na função social do contrato (art. 421), e; a operabilidade (ou concretude), que se verifi ca na diretriz para a correta distinção e aplicação dos institutos jurídicos.

e os casos concretos postos à análise do intérprete, devem se curvar aos valores constitucionais, cuidando para que estes sejam efetivados. Assim, é que haven- do confl ito de interesses, devem prevalecer as soluções que melhor atendam as “escolhas axiológicas da sociedade”, tendo em vista, sobretudo, a maior dessas opções, que é a promoção da dignidade da pessoa humana, com o desenvolvi- mento de sua personalidade.

Posto isso, todos os fundamentos que passaremos a analisar têm a carac- terística de estarem voltados à satisfação dos valores perseguidos pelo consti- tuinte de 1988, motivo pelo qual devem ser também efetivados pelo intérprete, mormente se a propriedade pública não garante a concretização dos mesmos, desrespeitando os mandamentos constitucionais, de que é exemplo a função social da propriedade.