E. OLAĞAN KANUN YOLLARININ TÜKETİLMESİ ŞART
2. Kanun Yollarının Tüketilmesine Gerek Olmayan Haller
Iniciamos no capítulo anterior o estudo sobre o direito de propriedade, momento em que fi cou claro que nem sempre esse instituto fora concebido como algo absoluto. No ordenamento jurídico brasileiro, a função social pas- sou por diversas transformações até ser concebida como elemento integrante e limitador do direito de propriedade.
A Constituição de 1988 inaugura uma nova concepção desse direito, fundada – assim como os demais dispositivos expressos no texto normativo – na tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Essa mudança de perspectiva, certamen- te, desafi ou a disciplina proprietária traçada no Código Civil de 1916, delineada, como já visto, pelo chamado processo de “absolutização da propriedade” 42.
Mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, Gustavo Tepedino já destacava que o diploma de 1916 preocupava-se somente com a indicação dos poderes do proprietário, enumerando apenas os elementos interno/eco- nômico (faculdade de usar, gozar e dispor) e externo/jurídico (ações de tutela
41 CRETELLA JÚNIOR, José, op. cit., p. 43-44.
42 Como já apontado no capítulo anterior, a expressão “absolutização da propriedade” foi utilizada para designar o momento em que a propriedade passa a ser vislumbrada como direito absoluto, oponível erga
do domínio)43. Tais elementos compunham o chamado aspecto estrutural do
domínio, sem que houvesse qualquer referência ao aspecto funcional44.
A noção de função social foi positivada pela primeira vez com a pro- mulgação da Constituição de Weimar45 (1919), cujo texto assim dispunha:
“A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o interesse da coletividade”46. A partir daí, começam a ser traçados novos paradigmas para
a compreensão do direito de propriedade, que se afastam, paulatinamente, da premissa individualista incorporada aos Códigos do início do século XIX.
Dessa forma, os textos constitucionais brasileiros anteriores à Constituição Republicana Alemã reproduziam a noção de propriedade como direito abso- luto, sendo ausente, ainda, a preocupação com interesses não proprietários47.
43 Código Civil de 1916, art. 524: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua”.
44 TEPEDINO, Gustavo. “Contornos Constitucionais da Propriedade Privada”. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 310-311. 45 Marcos Alcino de Azevedo Torres ressalta que não foi a Constituição de Weimar a primeira a tratar
da função social da propriedade. A Constituição do México (1917) teria sido o primeiro documento normativo a regular de forma diferenciada o direito de propriedade, seguida da Constituição da Rússia (1918). Esta última, num padrão mais radical, aboliu quase que integralmente a propriedade privada (TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 178).
46 Disponível em COMPARATO, Fábio Konder. “Função social da propriedade dos bens de produção”. In: Revista de Direito Mercantil, Econômico, Industrial e Financeiro, nº. 63, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jun.- set./1986, p. 75.
47 Constituição de 1824, art. 179: “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. (...) XXII – E’garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verifi cado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação”.
Constituição de 1891, art. 72: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 17–O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”.
Segundo Bárbara Almeida de Araujo: “No século XX, o Estado se vê na contingência de impor limites à autonomia privada; os contornos dessa propriedade começam a se modifi car mais intensamente. (...) O pós-guerra foi marcado pela intensa legislação intervencionista, de caráter assistencialista, característica do Estado-Providência que buscava a todo custo diminuir as desigualdades sociais criadas pelo desenvolvimento desenfreado do capitalismo. (ARAUJO, Barbara Almeida de. A proteção funcional da
posse dos bens públicos. Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Mestre
pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob a orientação do Professor Dr. Gustavo Tepedino, não publicada, 2004, p. 48-49). Os textos das Constituições brasileiras podem ser encontrados em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm. Acesso em 14.10.09.
A referência à função social da propriedade ocorre, como aponta Tepedino, pela primeira vez no texto da Constituição de 194648, fruto de uma postura
intervencionista e assistencialista abraçada pelo Estado brasileiro após os anos 3049. Entretanto, a Constituição de 1934 parece já ter se referido ao aspecto
funcional no art. 113, nº. 1750.
De todo modo, qualquer que tenha sido o diploma inovador, certo é que os textos constitucionais pátrios a partir de 1946 mantiveram a menção ao ins- tituto da função social. Na Constituição de 1967, a função social foi prevista como princípio da ordem econômica e social51.
Somente com a Constituição de 1988, porém, a função social assumiu o caráter de direito fundamental52. Neste sentido, destaca-se a lição precisa de
Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber:
“Com a Constituição de 1988, fonte de inúmeras inovações na matéria, a função social da propriedade passou a integrar o rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social”), o que lhe atribuiu aplicabilidade imediata e outras vantagens próprias do status de direito fundamental. A efetividade do princípio foi assegurada, ainda, pelos arts. 182, §2º, e 186 da Carta Constitucional, que estabele-
48 Constituição de 1946, art. 147: “O uso da propriedade será condicionado ao bem estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, §16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos”.
49 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. “Função Social da Propriedade e legalidade constitucional”. In: Direito, Estado e Sociedade, nº. 17, Rio de Janeiro: Revista do Departamento de Ciências Jurídicas – PUC-Rio, ago.- dez./2000, p. 45.
50 Constituição de 1934, art. 113: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 17–É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior”. No entanto, a Constituição de 1937, positivou o direito de propriedade sem mencionar qualquer conteúdo
funcional, havendo nítido retrocesso. (Art. 122: “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os defi nidos nas leis que lhe regularem o exercício”).
51 Constituição de 1967, art. 157: “A ordem econômica tem por fi m realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) III–função social da propriedade”.
52 Abordaremos em momento oportuno (ver Capítulo IV, item 4.3), na linha dos ensinamentos de Fábio Konder Comparato, que nem toda propriedade privada há de ser considerada direito fundamental, e como tal protegida pelo ordenamento jurídico. (COMPARATO, Fábio Konder. “Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade”. In: Revista do Centro de Estudos Judiciários, vol. 1, nº. 3, set.-dez/1997, p. 95. Disponível em: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/
cem, em termos objetivos, os requisitos para o atendimento à função social da propriedade urbana e rural. O Constituinte de 1988 apresentou, ainda, instrumentos destinados à realização da função social, como o parcelamento ou edifi cação compulsórios, o IPTU progressivo, e a desapropriação (arts. 182, §4º e 184). Estas medidas limitadoras do direito de propriedade não se confundem com a própria função social; representam meios compulsórios de alcançá-la, direta ou indiretamente”53.
Nesse novo contexto, a função social foi inserida como preceito a ser observa- do também no Código Civil de 2002. Dispõe o art. 1.228, §1º, que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas fi nalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a fl ora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patri- mônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Destarte, a função social ganhou contornos de cláusula geral no Código Civil, o que permite ao intérprete, dado o espaço de vagueza deixado proposi- talmente pelo legislador, a concretização de valores constitucionais.
Essa nova concepção determinou a sujeição do direito de propriedade ao atendimento de interesses não proprietários, tais como o meio ambiente e a moradia, igualmente deveres fundamentais. Contudo, como será examinado no quarto capítulo, tal limitação não deve ser vislumbrada como limitador ex- terno, mas sim, como integrante da própria estrutura do domínio, de modo a servir e resguardar a tutela da pessoa humana.