A despeito da nova concepção do instituto da posse paulatinamente de- senvolvida pela doutrina brasileira – e que terá seus fundamentos abordados no próximo capítulo –, tal não é o entendimento da Administração Pública diante da ocupação, por particulares, de bens de seu domínio.
Em tais situações a Administração se vale das características clássicas do do- mínio público: inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade, bem como da noção de detenção positivada no Código Civil de 2002. De tal sorte que, nas palavras de Cretella Júnior, “se terceiros tomam posse de bem pertencente
ao Estado, a prescrição não corre em favor deles e a ação de reivindicação não pode ser movida”74. E complementa o autor:
Aliás, a imprescritibilidade do domínio público, como conseqüência de sua inalienabilidade não é textual, sendo entendida por dedução, porque não podendo ser adquiridas de nenhum modo as coisas que se acham fora do comércio, também não podem ser usucapidas. Funda-se a posse dos bens usucapidos em título legítimo. Ora, não se concebe título legítimo de posse em relação a bens inalienáveis, sendo lícito, pois concluir: o que não é alie- nável não é objeto de prescrição aquisitiva; o direito privado não pode operar mudanças de sujeito de direito público75.
74 CRETELLA JÚNIOR, José, op. cit., p. 35. 75 Idem. Ibidem.
Entende-se, assim, que, em razão de os bens públicos serem impassíveis de apropriação, haveria a impossibilidade de caracterização da posse. Esta concep- ção, como se vê, está associada à noção de posse como visibilidade do domínio, haja vista que não reconhece a condição de possuidor àquele que não pode ser proprietário76. Ademais, negando-se a condição de possuidor ao particular,
sustenta-se, consoante disposição do Código Civil de 191677, que os imóveis
públicos seriam coisas colocadas fora do comércio para fi ns de caracterização de posse78.
Assim, a situação do particular ocupante de bem público à míngua de título jurídico79 – isto é, sem qualquer permissão, concessão ou autorização do
Poder Público para ocupar80 – é classifi cada como mera detenção, daí advindo
diversas consequências, dentre as quais a impossibilidade de indenização por eventuais benfeitorias erigidas no bem.
O instituto da detenção é disciplinado no art. 1.198, do Diploma de 2002, que assim dispõe: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumpri-
76 Será esclarecido em momento oportuno que a posse ad usucapionem não pode ser confundida com a posse ad interdicta. Logo, a impossibilidade de ser confi gurada a prescrição aquisitiva em face do Poder Público, não retira do ocupante de bem público a possibilidade de utilização dos meios de defesa da sua posse, mormente se a propriedade pública não cumpre a sua função social. De acordo com Silvio Rodrigues, “podemos encarar a posse quer para o efeito de interditos, quer para os efeitos da usucapião”. Nesse sentido, a posse ad interdicta seria aquela em que é possível a concessão da proteção da situação possessória pela via dos interditos (ações possessórias). Para tanto, a posse deve ser justa (art. 1.200, CC/2002), ou seja, não caracterizada pelos vícios de violência, clandestinidade e precariedade. A posse
ad usucapionem, por seu turno, seria aquela “capaz de deferir a seu titular a usucapião da coisa, se supridos os requisitos legais”. (RODRIGUES, Silvio, op. cit., p. 35).
77 Código Civil de 1916, art. 520: “Perde-se a posse das coisas: (...) III–pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio”. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919).
78 ARAUJO, Barbara Almeida de, op. cit., p. 142.
79 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, uso privativo é o “direito de utilização de bens públicos conferido
pela Administração a pessoas determinadas, mediante instrumento jurídico específi co para tal fi m”. Ressalta
o autor quatro características dessa modalidade de utilização dos bens públicos: a) privatividade do uso; b) instrumentalidade formal, de modo que o uso privativo não existe senão através de título jurídico formal, através do qual a Administração exprima seu consentimento; c) precariedade do uso, de modo que sobrevindo interesse público, pode o instrumento jurídico que legitimou o uso ser revogado, não dando direito à indenização como regra; d) regime de direito público. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 965-966).
80 Malgrado se reconheça que aqueles que detêm título outorgado pela Administração (concessionários, permissionários, autorizatários) exercem posse sobre os bens públicos, a doutrina administrativista reconhece que as ações de tutela possessória somente poderiam ser exercidas em face de terceiros, não oponíveis, portanto, ao Poder Público, quando este, por motivos de interesse público, opta por extinguir o uso privativo. Aduz-se, ainda, que tendo a autorização caráter precário, o poder de se utilizar dos interditos possessórios não poderia nem mesmo ser exercido em face de terceiros, haja vista a disposição contida no art. 1.208, CC/2002 de que os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 647).
mento de ordens ou instruções suas”. Nesta hipótese, não são atribuídos efeitos jurídicos à situação de fato do ocupante, de modo que é impossível a invocação da proteção possessória81.
A jurisprudência majoritária ainda se mostra favorável à tese da Adminis- tração Pública, negando o direito à proteção possessória ao particular ocupante de bens públicos. O que se tem percebido é que a análise feita pelos julgados é pouco profunda, não diferenciando a posse ad interdicta da posse ad usucapio-
nem. Desse modo, valendo-se da regra constitucional insculpida no art. 183,
§3º82 e da inteligência da súmula 340 do STF83, os Tribunais negam a tutela
possessória ao particular, e terminam a análise sem nem mesmo verifi car se o bem público cumpria função social ou se o particular conferia ao bem a referida qualidade. Ainda quando verifi cada a hipótese, esta não chega a ser relevante para a conclusão consagrada no acórdão. Destarte, ao que tudo indica, o exame é fundado nos dogmas dos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da legalidade estrita84.