İspata İlişkin İşlemlerin Temel Hak ve Özgürlüklere Etkis

Na esteira do já afi rmado, o simples fato de ser a propriedade pública, não lhe confere isenção quanto ao cumprimento dos deveres, princípios e valores elencados pelo constituinte. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, poder-se-ia, inclusive, falar em pleonasmo, tendo em vista que o Poder Público já está vin- culado a fi ns de interesse público, mais especifi camente ao bem comum, sendo certo que todo o patrimônio público há de ser utilizado nesse sentido123_.

Ainda segundo a autora, o princípio da função social da propriedade pú- blica encontra-se implícito nos dispositivos constitucionais que versam sobre a política urbana, sendo, na verdade, diretrizes a serem observadas pelo Estado. Essas diretrizes, por seu turno, são direitos de natureza coletiva e que, portanto, podem ter seu cumprimento exigido pelos cidadãos124_{. Desta sorte, não podem}

os bens públicos – sejam os de uso comum, especiais ou dominiais – esquivar-se

122 COMPARATO, Fábio Konder. “Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade”, op. cit., p. 96. (Vide nota 52 supra).

123 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Função Social da Propriedade Pública”. In: Revista Eletrônica

de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 6, abril/maio/junho, 2006.

Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 13/10/2009, p. 1.

124 Para Di Pietro, o princípio da função social da propriedade pública estaria sintetizado no art. 182 da Constituição, dispositivo que traz como objetivo da política de desenvolvimento urbano o pleno

do cumprimento das escolhas axiológicas do constituinte, até mesmo porque o interesse público não é e não pode ser confundido com os interesses da Admi- nistração e, tampouco, com os daqueles que estão no poder.

Acerca da incidência do princípio da função social sobre os bens públicos, pondera Sílvio Luís Ferreira da Rocha:

Para nós, a fi nalidade cogente informadora do domínio público não resulta na imunização dos efeitos emanados do princípio da função social da pro- priedade, previsto no texto constitucional. Acreditamos que a função social da propriedade é princípio constitucional que incide sobre toda e qualquer relação jurídica de domínio, pública ou privada, não obstante reconheçamos ter havido um desenvolvimento maior dos efeitos do princípio da função social no âmbito do instituto da propriedade privada, justamente em razão do fato de o domínio público, desde a sua existência, e, agora, com maior intensidade, estar, de um modo ou de outro, voltado sempre ao cumprimento de fi ns sociais, pois, como visto, marcado pelo fi m de permitir à coletividade o gozo de certas utilidades.

(...)

Acreditamos ser útil a classifi cação dos bens em uso comum, uso especial e dominical por estabelecer diversidade de regimes jurídicos que resultam em modos distintos de incidência e aplicação do princípio da função social da propriedade aos bens públicos, embora não neguemos a possibilidade da inci- dência do princípio da função social a todas as categorias de bens públicos125_.

Posto isso, é inadmissível que um bem público – do mesmo modo que um bem particular – esteja afastado do cumprimento de seus deveres constitucio- nais. Como asseverou Tepedino, a Constituição estabeleceu diversos estatutos proprietários126_{, dentre os quais o domínio público. Isso signifi ca, tão somente,}

que os bens do domínio da Administração estarão sujeitos a um regramento próprio, o que não exclui a necessidade de observância dos valores constitu- cionais. Também não se pode afi rmar que o constituinte, quando tratou da questão da função social, tenha se referido apenas à propriedade privada127_.

Tal afi rmação nos levaria à conclusão absurda de que a Administração não está

desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes (Idem.

Ibidem, p. 2-4).

125 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da, Função Social da Propriedade Pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, nº. 14, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 127.

126 Vide nota 108 supra.

adstrita às escolhas feitas pela própria sociedade no texto constitucional e que ostenta posição de supremacia frente a todos os particulares e ao próprio inte- resse coletivo.

Nos casos de abandono do bem por desídia da Administração, é muito cla- ro que o Poder Público se furta à observância da função social da propriedade. Nestas circunstâncias abre-se oportunidade, como bem salientou Marcos Alci- no de Azevedo Torres, para o surgimento de uma posse originária com função social128_{, muitas vezes exercida pelo particular para acesso ao direito à moradia}

ou para o desenvolvimento de atividade laboral129_.

Em consonância com a valorização da funcionalização da posse pelo par- ticular, oportuno citar a ementa do acórdão inovador proferido pela Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, da lavra do Desembargador Rui Stoco130_:

Agravo de Instrumento. Reintegração de Posse. Insurgência do Município de São Paulo contra a determinação do Juízo de Origem, que condicionou sejam adotados, pelo exeqüente, os meios necessários para abrigar as crianças defi - cientes e portadoras de “Síndrome de Down”, que estão alojadas em pequena e insignifi cante área pública, como condição para a efetivação da ordem de reintegração na sua posse. Decisão mantida. Recurso não provido. – “O Estado não é – e não pode ser um fi m em si mesmo. Também não se admite que esse mesmo Estado coloque a propriedade de bens públicos com valor que supere a vida humana e o bem-estar das pessoas que lhe outorgaram a prerrogativa de as proteger. Ademais, a invasão de terras improdutivas ou não aproveitadas convenientemente pelo Poder Público, por parte das pessoas doentes e desampa- radas, está a revelar um desacerto social, um desvio de rumo e um indício de que alguma coisa não vai muito bem na distribuição de renda e no cumprimento dos objetivos do Estado, estabelecidos expressamente na Constituição Federal. Assim, se a propriedade funcionalizada é defi nida dinamicamente, a partir do momento em que serve à pessoa humana e à coletividade131_{, parece-nos}

128 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 345-347.

129 Como bem afi rma Marcos Alcino, há presunção de exercício da função social nos casos de destinação à moradia e ao trabalho: “Não é difícil constatar que a posse está sendo exercida com função social, pois a

visibilidade natural dos atos praticados com fi nalidade de moradia, plantação e sua conservação é facilmente perceptível. Ora, quem levanta construção que serve de moradia, quem planta para extrair sua subsistência ou ainda quem levanta construção que servirá para desenvolvimento de atividade negocial (indústria, comércio serviços) tem presunção evidente de exercer posse com função social”. (Idem. Ibidem, p. 314).

130 TJSP, 3ª Câmara de Direito Público, AI nº. 335.347-5/00-SP, Rel. Des. Rui Stoco, j. em 21.10.03, unânime. Maiores referências ao acórdão podem ser encontras em: ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da, op.

cit., p. 132.

que privilegiar tutela ao bem do domínio público em detrimento do particular signifi ca, em última análise, legitimar a conduta omissiva da Fazenda Pública, negando acesso aos bens e aos direitos fundamentais do cidadão em prejuízo de sua própria dignidade.