Tek Ortak ile Şirket Arasında Yapılan Sözleşmeler

12. Direktif m. 5'e göre tek ortak ile tek ortak tarafından temsil edilen şirket arasında yapılan sözleşmelerin bir tutanağa geçirilmesi veya yazılı şekilde yapılması gerekmektedir. Yazılı olma şartı bakımından, adi yazılı şeklin yeterli olduğu ancak üye devletlerin resmi yazılı şekli de benimseyebileceği belirtilmiştir.²³¹ 12. Direktif'in ilk taslağında, çıkar çatışması daha yoğun olabileceğinden, aynı zamanda yönetici olan tek ortağın, temsilcisi olduğu şirketle yaptığı sözleşmelerin 68/151/EEC sayılı Direktif kapsamında²³², ilgili olan üçüncü kişilerin erişimine açık şekilde sicilde tutulması

227 Katinka, 2010, s. 39.

228 ibid, s. 39.

229Bulletin of the European Communities, Supplement 5/88, s. 18., Dunn, 1990, s. 7.

230 Bulletin of the European Communities, Supplement 5/88, s. 18.

231 Aydoğan, 2012, s.160.

232 Söz konusu Direktif yürürlükten kalkmış olup, söz konusu Direktif’in yerini 2017/1132 sayılı Direktif almıştır.

45

önerilmişse de söz konusu öneri kabul edilmemiştir.²³³ Üye devletler, şirketin aczi halinde, tek paysahibine karşı tazminat veya ceza davasının yürütülmesi amacıyla, idari veya yasal makamların bu sözleşmeleri hangi ölçüde inceleyebileceklerini belirleyeceklerdir.²³⁴

Çok ortaklı olsun olmasın, bir şirket ile ortağı arasında yapılan herhangi bir sözleşmede menfaat çatışması riski bulunsa da, söz konusu risk tek kişilik şirketler açısından çok daha büyük olduğundan, şirket ile tek ortak arasında yapılacak sözleşmeler açısından şeffaflığın sağlanmasını teminen böyle bir tedbir öngörülmüştür.²³⁵ Bu şeffaflık sayesinde ispat kolaylığı ve geçersizlik yaptırımının uygulanması söz konusu olabilmektedir.²³⁶ Zira aynı kişinin, her iki sözleşme iradesini oluşturması durumunu kötüye kullanması, taraflardan birinin aleyhine olmakta ve onun alacaklıları da dolaylı olarak durumdan olumsuz etkilenmektedir.²³⁷ Söz konusu olumsuzluğun engellenmesi amacıyla, aynı zamanda yönetici olan tek ortağın bu tür işlemlerden doğan zararlar için sınırsız olarak sorumlu olması önerilmiştir.²³⁸

Belirtmek gerekir ki 12. Direktif, tek ortak ile ortaklık arasındaki bütün sözleşmeleri değil, yalnızca tek ortağın şirketin yöneticisi/temsilcisi konumunda bulunduğu sözleşmeleri konu almıştır. Bu anlamda 12. Direktif'in sadece temsilcinin kendisiyle işlem yapması halinde var olan riski kapsadığı, oysaki tek ortak yerine atanmış bir yönetici tarafından temsilin gerçekleştirilmesi halinde de menfaat çatışması

233Bulletin of the European Communities, Supplement 5/88, s. 19.,Katinka, 2010, s. 45. Ancak bu tür sözleşmelerin şirketin finansal durumuyla ilişkisinin önemli olması halinde, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları No: 24 ışığında sözleşme içeriğinin dış dünyaya açıklanması söz konusu olacaktır.

Çelik, 2007, s. 194.

234 Schuit, et al., 2002, s. 111

235 Bulletin of the European Communities, Supplement 5/88, s. 18.

236 Erik Werlauff, EU Company Law, 2nd Edition., Djof Publishing, 2003, s. 92.

237 Aydoğan, 2012, s.159, dn. 512.

238 ibid, s.159 dn. 512.

46

riskinin var olduğu belirtilmiştir.²³⁹ Nitekim bu maddenin ulusal hukuklara uygulanması hususunda üye devlet hukuları arasında iki farklı yaklaşım benimsenmiş, bazı üye devlet hukuklarında tek ortak ile ortaklık arasındaki hukuki ilişkilerde tek ortağın yönetici/temsilci olup olmadığı ayrımı yapılmaksızın özel tedbirler öngörülmüş iken, diğer bazı üye devlet hukuklarında bu tür tedbirler sadece tek ortağın aynı zamanda ortaklığı temsil eden kişi konumunda olması haliyle sınırlı tutulmuştur.²⁴⁰ 12. Direktif'te açıkça "sözleşme" geçtiğinden, tek ortak ile şirket arasında yer alabilecek tek taraflı hukuki işlemler yazılılık şartının dışında olmakla birlikte, üye devletler, uygulamayı genişletme takdir yetkisine sahiptir.²⁴¹

Bununla beraber, 12. Direktif m. 5/2 sözleşmeler açısından getirilen bu kurala bir istisna getirerek, üye devletlerin söz konusu kuralı normal şartlar altında yapılan olağan işlemler için uygulamak zorunda olmadıklarını hükme bağlamıştır. Bununla beraber "olağan iş" ve "normal şartlar" kavramları Direktif tarafından açıklanmamış ve bu kavramların tarifi üye devlet hukuklarına bırakılmıştır.²⁴² Doktrinde "olağan iş"lerin şirketin günlük ve sıradan işleri olduğu belirtilmiş²⁴³ ve çok az mali değeri olan ve şirketin durumunu etkilemeyecek olan işlemlerin gereksiz bir bürokrasiye neden olunmaması adına bahsi geçen istisnadan yararlanması gerektiği belirtilmiştir.²⁴⁴ Direktif'te bahsi geçen "normal şart"ların ise, sözleşme üçüncü kişilerle yapılmış olsaydı

239 Tek ortak ile ortaklık arasındaki sözleşmelerde, ortaklığın tek ortak haricindeki bir temsilci ile temsil edilmesi menfaat çatışmasını sadece şeklen ortadan kaldırmaktadır. Zira özellikle tek ortağın tüzel kişi olduğu hallerde, temsilci neredeyse bütüm durumlarda tüzel kişinin temsilcisi olan bir gerçek kişi olacak ve iki taraf arasındaki ayniyet ve bağlılık devam edecektir. Okutan Nilsson, 2001, s. 602-603.

240 Okutan Nilsson, 2001, s. 602-603. Örneğin Almanya ve İngiliz hukuklarında, tek ortak ile tek ortak tarafından temsil edilen şirket arasındaki sözleşmelerin yazılı olması şartı bulunurken, Türk hukukunda, şirket tek ortak tarafından temsil edilsin, edilmesin, bu ortak ile şirket arasında yapılan sözleşmenin geçerli olması, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlanmıştır.

241 Aydoğan, 2012, s.160.

242 Söz konusu istisna eleştirilmiştir. Dunn, 1990, s. 7.

243 Grundmann, Möslein, 2007, s. 178, dn. 22.

244 Okutan Nilsson, 2001, s. 602.,Aydoğan, 2012, s.161.

47

belirlenecek olan şartlar ile karşılaştırılması gerektiği belirtilmiştir.²⁴⁵ Yine Direktif'te söz konusu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde uygulanacak olan yaptırım düzenlenmemiş ve uygulama üye devlet hukuklarının takdir yetkisine bırakılmıştır.²⁴⁶

Son olarak belirtmek ki 12. Direktif'in giriş kısmında da belirtildiği üzere, üye devletler tek kişilik şirketin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla başka önlemler de alabilirler. Ancak2017/1132 sayılı Direktif²⁴⁷ m. 11'de şirketlerin geçersizliği durumuna yol açan durumlar sayma yöntemiyle (numerus clausus) sayıldığından, üye devletlerin aldığı ek önlemlere uyulmaması, şirketin geçersiz sayılmasına yol açamaz.²⁴⁸

1.3. On İkinci Direktif’i Değiştirme Çabaları ve Societas Unius Personae Direktif