Şirket Yapısının Alacaklıların Aleyhine Kullanılacağı Eleştirisi ve Ayrılık

TTK m.338'in gerekçesinde bir şirket türü ne kadar kötüye kullanılabilir ve muvazaa aracı olabilirse, tek kişilik şirketin de o kadar kötüye kullanma ve muvazaa konusu olabileceği belirtilmiştir.¹⁵⁵ Bununla birlikte bazı yazarlar tarafından tek kişilik şirkete yöneltilen eleştirilerin başında bu şirketlerin, yapılarının getirdiği olumsuzluklar nedeniyle gerek kendiliğinden gerekse de tek pay sahibinin davranışlarından dolayı alacaklıların aleyhine kullanılabilecek olması gelmektedir.¹⁵⁶ Bu anlamda tek ortağın, şirket malvarlığını kişisel malvarlığına eklemesi, şahsi menfaati için kullanması veya şahsi borcunu şirkete nakil etmesi gibi işlemleri kolayca gerçekleştirerek alacaklılarını zarara uğratılabileceği, zira çok ortaklı şirketlerde sermayenin yöneticiler ile diğer

153 Tekinalp 2011, s. 47.

154 ibid, s. 47.

155 TTK Gerekçe m. 338.

156 Aydoğan, 2012, s. 51.Tekinalp, 2011, s. 45., Usluel, 2014, s. 11., Pulaşlı, 2012, s. 346

31

ortaklar tarafından korunabileceği ancak özellikle yöneticinin tek ortak olduğu tek kişi ortaklığında böyle bir iç denetim düzeninin bulunmaması nedeniyle kötü niyetli ortağın sınırlı sorumluluk kalkanından faydalanabileceği ifade edilmiştir.¹⁵⁷

Bununla birlikte, her ne kadar tek hâkimiyetin ve ayrı rejimlere tabi malvarlıklarının bulunduğu tek kişilik şirketlerde iç denetim mekanizmasının saman adam bulunmayan çok ortaklı şirketlerde olduğu gibi işleyememe riskinin bulunduğu ve bu özelliklerin kötüye kullanımı mümkün hale getirdiği kabul edilse de, bu durumun, kötüye kullanımı engelleyici koruma önlemlerini düşünmeyi gerektireceği ve bu yapıları hukuk hayatı dışına çıkarmak için bir sebep oluşturmaması gerektiği savunulmuştur.¹⁵⁸

Bu anlamda ortaklığın malvarlığı ve işleri ile ortağın şahsi malvarlığının ve işlerinin karışmayacak şekilde birbirinden ayrılmasını zorunlu kılan ayrılık ilkesi tek kişilik şirketlerde de kabul edilmiştir.¹⁵⁹ Bu ilke ışığında ortaklığın alacaklıları ortaklık işlerinden dolayı ortağın şahsi malvarlığına başvuramayacağı gibi ortağın şahsi alacaklıları da ortağın işlerinden dolayı ortaklık malvarlığına başvuramazlar.¹⁶⁰ Söz konusu ayrılığı sağlamak için genel olarak 12. Direktif m. 3 ve 4'te, anonim şirketler için TTK m. 408/3 ve 371/6'da, limited şirketler için ise TTK m. 616/3 ve m. 629/2'de tek ortağın genel kurul yetkisini kullanırken aldığı kararları yazılı şekilde alması veya bir tutanağa kaydetmesi ve tek ortak ile tek ortak tarafından temsil edilen şirket arasında yapılan sözleşmelerin bir tutanağa geçirilmesi veya yazılı şekilde yapılması zorunlu tutulmuştur.¹⁶¹

157 Aydoğan, 2012, s. 51.,Tekinalp, 2011, s. 45., Usluel, 2014, s. 11., Pulaşlı, 2012, s. 346

158 Okutan Nilsson, 2001, s. 590-591.,Aydoğan, 2012, s. 57.

159 Tekinalp, 2011, s. 46.,Aydoğan, 2012, s. 197.

160 Tekinalp, 2011, s. 46.

161 ibid., s. 46.

32

Ayrılık ilkesinin ihlal edilmesi halinde ise Türk hukuku ile beraber AB üyesi birçok devletin hukukunda da benimsendiği üzere müeyyide olarak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması önlemi uygulanacaktır.¹⁶² Aslına bakılacak olursa söz konusu müeyyide tek kişilik şirketlere özgü olmayıp bütün şirketler için uygulanabilecek bir müeyyidedir.¹⁶³ Ancak ayrılık ilkesinin ihlali tek kişilik şirketlerde daha kolay gerçekleşebileceğinden söz konusu müeyyidenin tek kişilik şirketlerde daha sık uygulanması söz konusu olabilir.¹⁶⁴ Nitekim TTK m. 573'ün gerekçesinde tek kişilik şirketin perdeyi kaldırma kuramının uygulanmasına yardım edeceği belirtilmiştir.¹⁶⁵

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halleri genellikle iki grup altında toplanmaktadır. Birinci grupta "tüzel kişilik perdesini kaldırarak tüzel kişi ile üyelerini özdeş kılma" hali söz konusudur.¹⁶⁶ Söz konusu hal, şirket ortaklarının sahip oldukları bilgi, irade beyanları ve vasıfların şirkete izafe edilip edilemeyeceği ve aynı şekilde şirkete ilişkin durumların şirket ortaklarına izafe edilip edilemeyeceği ile ilgilidir.¹⁶⁷ Örneğin tek kişilik şirket ortağının yolsuz tescil ile iktisap ettiği taşınmazı sahibi olduğu tek kişilik şirkete devretmesi halinde, tek kişilik şirket iyi niyetli kabul edilmeyecek ve bu anlamda tüzel kişilik perdesi kaldırılarak şirket ile ortağı özdeş kabul edilecektir.¹⁶⁸ İkinci grupta ise "tüzel kişilik perdesini kaldırarak sorumlu kılma" söz konusudur ve bu durumda sınırlı sorumlu şirketlerde kabul edilen sınırlı sorumluluk ilkesine istisna getirilerek şirketin borçlarından dolayı ortakların sorumluluğuna gidilip gidilmeyeceği

162 Tekinalp, 2011, s. 47.

163 Aydoğan, 2012, s. 209

164 Tekinalp, 2011, s. 47, Aydoğan, 2012, s. 210.

165 TTK Gerekçe, m. 573.

166 Yanlı, 2000, s. 20.

167 Gökhan Antalya, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, 1. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, 2 Şubat 2008, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, s. 151

168 Tekinalp, 2011, s. 336

33

incelenmektedir.¹⁶⁹ Söz konusu uygulamanın temelinde sınırlı sorumluluğun kötüye kullanılmış olması nedeniyle hakkaniyetin tesisi amacı ve tür seçebilme hakkının dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanılmasını sağlama amacı yatmaktadır.¹⁷⁰ Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına yol açan durumlara şirket yapısının ve sınırlı sorumluluğun kötüye kullanılması, özkaynak yetersizliği şirket malvarlığı veya işlerinin ortağın malvarlığı veya işleri ile karışması, şirket üzerindeki hâkimiyetin ortağın yararı için kullanılması ve şirketler topluluğundan doğan sorumluluk halleri örnek olarak gösterilebilir.¹⁷¹

Öğretide her sermaye yetersizliğinin değil, objektif ve bariz sermaye yetersizliğinin tüzel kişilik perdesini kaldırılmasına neden olacağı, bunun için de bizzat ortak tarafından şirketin yaptığı iş itibariyle sermayesinin yetersiz olduğunun anlaşılabilir olması gerektiği belirtilmiştir.¹⁷² Bu halde şirket üzerinde idare yetkisi olan ve ortaya çıkan yetersizliği giderebilecek olan ortağın sorumlu olması gerektiği ve öz kaynak yetersizliği ile şirketin aczi arasında nedensellik bağının bulunması gerektiği ifade edilmiştir.¹⁷³

Bir şirket ile ortağının alanlarının birbirine karışması ise, bu kişilerin 3. kişilerle olan ilişkilerinde ayrı kişiler olduğunun yeterince açık olmadığı durumlarda söz konusu olmaktadır.¹⁷⁴ Bu çerçevede, bir ortağın, ortağı olduğu şirket ile benzer bir ticaret ünvanını kullanması, aynı veya benzer bir ticari alanda faaliyetini sürdürüyor olması, çalıştırdığı personelin veya iletişim adreslerinin aynı olması halinde şirket ile ortağının

169 Yanlı, 2000, s. 21

170 Tekinalp, 2011, s. 334, Aydoğan, 2012, s. 206.

171 Aydoğan, 2012, s. 208.

172 Yanlı, 2000, s. 117

173 ibid, s. 117

174 Emre Esen, Milletlerarası Özel Hukukta Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Beta, İstanbul 2011, s. 38.

34

farklı kişiler olduğunun dışarıya yeterince yansıtılamaması söz konusu olmaktadır.¹⁷⁵ Burada özdeşlik sonucu oluşan hukuki görünüş, sorumluluk alanında da özdeşlik sonucunu doğurmaktadır.¹⁷⁶ Ortağın şahsi malvarlığı ile ortaklığın malvarlıklarının birbirinden yeterli derecede ayırt edilememesi halinde ise malvarlıklarının karıştığı kabul edilmektedir.¹⁷⁷ Bununla beraber bu sonuca ulaşabilmek için sadece malvarlığının karışması konusunda belirsiz bir durumun varlığının yeterli olmadığı, buna ilaveten malvarlıklarını ayıran sınırın yanlış veya yetersiz tutulan muhasebe defterleri yoluyla da desteklenmesi gerektiği belirtilmiştir.¹⁷⁸ Şirket üzerindeki hâkimiyetin ortağın yararı için kullanılması hali de ortağın ortaklık çıkarlarıyla çelişen şahsi çıkarlarını gözetmesi hali olarak tanımlanmıştır.¹⁷⁹

Bu anlamda söz konusu hallerin var olması halinde eğer durum bir kanun hükmü ile düzenlenmişse kanun hükmü sonucu, eğer böyle bir kanun hükmü yok ise hakkın kötüye kullanımını engellemeye yönelik bir mahkeme kararı sonucu tek ortak, şirket borçlarından dolayı sınırsız olarak sorumlu olacaktır.¹⁸⁰

175 Esen, 2011, s. 40., Yanlı, 2000, s. 249.

176 Esen, 2011, s. 40., Yanlı, 2000, s. 249.

177 Emrullah Kervankıran, Sermaye Ortaklıklarında Sınırlı Sorumluluk İlkesine Karşı Önemli Bir İstisna:

Tüzel Kişilik Perdesi`nin Kaldırılması, Erzurum Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (EÜHFD), 2007, C. 11, S.3-4, s. 465.

178 ibid, 2007, s. 465.

179 Yanlı, 2000, s. 119.

180 Mustafa Topaloğlu, Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Bu Konuda Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Getirilen Hükümler, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C. 2, Ankara 2010, s. 2084.

35

İKİNCİ BÖLÜM

AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA TEK KİŞİLİK ŞİRKET

I. On İkinci Direktif Hükümleri ile Alman ve İngiliz Hukukları Çerçevesinde Tek