Tecavüz Eylemi Olarak

KHK’nin 61 inci maddesinde, marka hakkının kapsamını düzenleyen 9 uncu maddesine yollamada bulunularak, marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller sayılmıştır. KHK’nin 61/a bendine göre, 9 uncu maddenin ihlali marka hakkına tecavüz ¹⁴⁷ sayılır. Buna göre; tescilli bir marka ile karıştırılma ihtimali bulunan bir markanın tescilsiz kullanımı, tescilli markaya tecavüz oluşturur. KHK’nin 9/1 maddesi uyarınca marka sahibi;

 aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli markası ile aynı olan ve aynı veya benzeri mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli markası ile aynı veya benzer olması nedeniyle halk tarafından, bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan,

145 Arkan, C. II, s. 161; Oytaç, Karşılaştırmalı, s. 261; Noyan, s.300; Karan ve Kılıç, s. 381.

146 “…KHK’de, marka tescil başvuruları değerlendirilirken, ilgililere, itiraz olnağı ile birlikte sonradan marka tescilinin hükümsüz sayılması için dava olanağı da tanınmasına rağmen, bu davanın hangi sürede açılacağı hususunda bir düzenleme getirilmemiş ise de, yine anılan KHK’nin 42. maddesinde Paris Konvansiyonu’na göre tanınmış marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde açması gerekeceği belirtilmiş, dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının da yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaşmayacağı gözetilerek bu yasal boşluğun yukarıda sözü edilen tanınmış markalar için öngörülen beş yıllık sürenin, en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boşluğun doldurulması dairemizce görülmüştür.

Nitekim, Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 189 ncu maddesi uyarınca kabul edilen 89/104 sayılı Yönerge’de tanınmış markalar için de, beş yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür…” Yargıtay 11.

HD. 11.9.2000, E:2000/5607, K:2000/6604 (FMR, Y.1, C.1, S.4, s.207-210; Ayrıca Epçeli, S.; Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali, İstanbul 2006, s. 23).

147 Bir markanın, sahibinin izni olmadan, başkası tarafından KHK’de öngörülen modelde ve şekilde kullanılması marka hakkına tecavüz olduğu yönündeki görüş için bkz. Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 454.

 benzer olmayan mal veya hizmetlerle ilgili olarak ise , tescilli markası ile aynı veya benzeri işaretin kullanılmasıyla tescilli markasının itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markasının ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikte olan

herhangi bir işaretin kullanılmasını önleme hakkına sahiptir. Sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, marka sahibi KHK’nin 9/2 nci maddesine göre, işaretin mal ya da ambalajı üzerine konulmasını, işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi ya da bu amaçla stoklanmasını, işareti taşıyan malın tesliminin teklif edilmesini veya o işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sağlanmasını, işareti taşıyan malın ithali ya da ihracını, işaretin iş evrakı ya da reklamlarda kullanılmasını engelleyebilir. Anılan maddede uygulamada sık rastlanılan durumlar örnek olarak sıralanmakta olup, tahdidi nitelikte değildir.¹⁴⁸

2.2.3.4 Değerlendirme

556 sayılı KHK’nin 7/1-b ve 8/1-a düzenlemesi üzerine literatürde yürütülen tartışma, genel olarak, mükerrer düzenlemenin gerekli olup olmadığı konusuna yoğunlaşmıştır. Fakat tartışmalar dahilinde, KHK’nin 7/1-b düzenlemesinin niteliği gereği nispi bir nedeni içerdiği konu edilmemiştir. Bu noktada kanun koyucunun, sistematik olarak, 7/1-b düzenlemesi ile belirtilen durumu re’sen incelenmek üzere mutlak red nedenleri arasında göstererek , karıştırılma ihtimalinde derecelendirmeye gittiği söylenebilir.

Bir görüşe¹⁴⁹ göre, TPE tarafından ancak herhangi bir takdir yetkisine ve şüpheye yer vermeyen, birbiri ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların reddedilebileceği dikkate alındığında KHK’nin sistematiğinin uygun olduğu savunulabilir. Ancak daha önce de belirtildiği üzere nispi red nedenleri re’sen dikkate alınmak zorunda değilse de bu durum uygulayıcıların tasarrufuna göre belirlenecek bir konudur.¹⁵⁰ Bu bağlamda, ulusal mevzuatlara bağlı olarak

148 Arkan, C. II, s. 211.

149 Yasaman, C. I, s.227.

150 Detaylı bilgi için bkz. s.32.

değişmekle birlikte, nispi red nedeni olarak sayılan bir hal de re’sen incelenebilir.

Ülkeler marka korumasının kapsamına yönelik politikalarını, ülkedeki taklitçiliğin boyutu ve toplumun marka konusunda ulaştığı ulaştığı bilinç seviyesi¹⁵¹ gibi faktörler ile birlikte marka başvurularının yoğunluğu ve ofislerin iş yükü vs. gibi konuları dikkate alarak belirleyebilirler.

Türk Hukukunda ise, KHK’nin 7/1-b bendi ile düzenlenen, tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış önceki bir marka hakkına dayalı red gerekçesi, mutlak red nedenleri arasında sayılarak re’sen inceleme kapsamına alınma yoluna gidilmiştir.

Bu durum hem KHK’nin hazırlanmasında yararlanılan kaynaklardaki düzenlemeler ile farklılık göstermesi açısından hem de kavramsal olarak çelişkili bir sonuç doğurmaktadır. Bu sonuç, KHK’nin, önceki haklara dayalı red gerekçelerinin, kısmen re’sen inceleme kapsamına alınmak üzere düzenlenmesiyle açıklanabilir.

Yukarıda da belirtildiği üzere ülkeler, nispi red nedenleri ya tamamen re’sen incelemekte, ya da bütün olarak itiraz üzerine değerlendirmeye almaktadır.

KHK’deki kavramsal çelişki, markanın kendi özelliklerinden kaynaklanmayan fakat önceki bir hakka dayanan bir red gerekçesinin mutlak red nedenleri arasında sayılmasından kaynaklanmaktadır. Bunun dışında, aynı gerekçenin hem re’sen hem de itiraz üzerine incelenebilecek olması kendi başına çelişki doğurmamaktadır.

Nitekim tam inceleme yapılan, yani mutlak ve nispi red nedenlerinin re’sen incelendiği ülkelerde de, başvurular yayınlanarak itirazlara açılır. Benzer şekilde KHK’nin 7 nci maddesinde sayılan diğer gerekçeler de, ilgili kişiler tarafından, itiraza konu edilebilmektedir.

151 Bu konuda Marka Koruma Grubu tarafından hazırlanan raporda, Türkiye’de halen taklitçiliğin önemli bir düzeyde olduğu ve yaygın olarak dünya markalarının sahtelerinin üretildiği, satıldığı ve uluslararası ticaretinin yapıldığı belirtilmektedir ( “Sahte ve Kaçak Malların Türkiye Ekonomisi Üzerine Etkileri”, Hacettepe Üniversitesi Döner Semaye İşletmesi tarafından hazırlanan 04.02.2008 tarih ve B.30.2. HAC.0.70.81.08/154 sayılı rapor).