Aynı ya da Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzer Markalar

Bir marka ile işaret, markayı oluşturan tüm öğelerde herhangi bir değişiklik ya da ekleme yapılmadan taklit edildiğinde ya da işaret bütün olarak değerlendirildiğinde ortalama tüketici tarafından fark edilmeyecek kadar önemsiz ve az değişiklikleri içerdiği durumda aynı sayılır. Karşılaştırma, başvurusu yapılan markanın bütünü ile önceki tescilli marka arasında yapılmalıdır.¹⁵⁵

Aynen kullanma bir markanın karakteristik ve asli elemanlarına tecavüz edilmesi olarak tanımlanır.¹⁵⁶ Aynen kullanmanın tam ve kısmi olabileceği kabul edilmektedir.¹⁵⁷ Buna göre tam aynen kullanma, başkasının hak sahibi olduğu bir markanın tamamen kopya edilerek kullanılmasıdır. Aynen kullanma açık bir tecavüz hali olduğundan, bu tip bir tecavüze sık rastlanmaz. Marka üzerinde karşılıklı hak iddialarının olduğu durumlarda ya da farklı mallar/hizmetler üzerindeki kullanılması durumunda ancak söz konusu olabilmektedir. Kısmi aynen kullanma halinde ise, başkasının hak sahibi olduğu bir marka aynen kopya edilerek değil de, aynen denecek kadar az değiştirilerek kullanılır. Ayrıca az değiştirmenin somut bir kriteri olamayacağından, her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir konu olduğu da belirtilmektedir.¹⁵⁸

Aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olmanın ne anlama geldiği konusunda KHK’de da herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. KHK’deki bu boşluk nedeniyle eski kanunda belirlenen kriterlerin yeni düzenlemede de dikkate alınıp alınamayacağı tartışılmıştır.

551 Sayılı Markalar Kanununda aynen ve benzerini kullanma ayrımı yapılmış, bir markanın biçim, anlam veya bunlardan birisi itibariyle eşini veya ebat ya da renk itibariyle veya dikkatli bakılmadıkça farkına varılmayacak derecede değiştirilmiş şeklini kullanma aynen kullanma olarak sayılmıştır. KHK’de de aynı ve benzer ayrımı yapılmıştır.

155 Kitchin, s. 244.

156 Hirş, E. E.; Ticaret Hukuku Dersleri, B. 3, s. 160.

157 Cengiz, s. 6, dn. 2’de anılan yazarlar.

158 Cengiz, s. 6; Karahan, s. 44.

Tekinalp’e göre KHK düzenlemesinde tescilli markanın aynı olması demek, iki işaretin tıpa tıp birbirinin aynı olması demek olduğundan, 551 Sayılı Markalar Kanununun 47 nci maddesinde sıralanan markayı aynen kullanma ölçütleri KHK’ye uygulanamaz. Yazar’a göre, ayırt edilemeyecek kadar benzer ile aynı ayrı kavramlardır ve ayniyet için markanın tüm unsurlarıyla aynının kullanımı gerekir.

Bir markanın farklı renkteki kullanımı ya da yazılış farkıyla birlikte sescil aynılık durumlarında ayniyet yoktur, benzerlik vardır. Bu doğrultuda “neks” ile “nex” ve

“piriz” ile “priz” örneklerinin birbirinin aynı olmadığını, benzer ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer kabul edilebileceklerini belirtir.¹⁵⁹

Arkan’a göre, markalar arasında ayniyet bulunup bulunmadığı markanın bütün olarak bıraktığı izlenime göre belirlenir. Markanın esas unsurunu¹⁶⁰ oluşturan sözcüğün, sonraki markada farklı büyüklükte olması veya farklı yazı biçimi ile ifade edilmesi ya da başka bir renk içinde verilmesi, markalar arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmaz.¹⁶¹

Yasaman’a göre de, markalar arasındaki yazı farkı, yazı stili ve formu, grafik düzeni ve renk unsurlarının farklı olması, markaların arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmaz.

Normal yazı ya da gotik yazı ile yazılmış markalar aynıdır. Bunun gibi markaların farklı renkte veya büyüklükte yazılması da ayniyeti ortadan kaldırmaz. Ancak bazı hallerde gözde bıraktığı iz farklı olmasına karşılık, kulakta bıraktığı etki aynı ise ayırt edilemeyecek kadar bezerlik vardır. Chanel-şanel, belix-beliks, pril-piril örneğinde olduğu gibi. Bu markaların yazılışları farklı olmasına karşılık okunuşları aynıdır. Bir başka örnek de sultanahmet köftecisi markasına meşhur ibaresinin eklenmesi markalar arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmaz.¹⁶² Bunun gibi markanın esas unsurunun aynı olmasına karşılık, malın cinsi ve niteliğini belirten bir ibarenin

159 Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 406.

160 Markanın ayırt edicilik işlevi doğrultusunda markayı oluşturan unsurlar, esas unsurlar ve yan (tamamlayıcı) unsurlar olmak üzere ikiye ayrılır. Markanın esas unsuru, markayı benzerlerinden ayırt etmeyi sağlayan özgün, karakteristik unsurlarıdır (Arkan, C. I, s.76); 551 Sayılı Markalar. Kanunu’na göre esas unsur markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsurdur (madde 6/2). Yan unsurlar, markanın ayırt edici nitelik taşımayan, ilgili herkes tarafından kullanılabilen, esas unsurların yanında tamamlayıC. I unsurlar olarak tescil edilebilen unsurlardır (Cengiz, s.18).

161 Arkan, C. I, s. 76.

162 Yasaman, C. I, s. 228.

bulunması halinde de, ayırt edilemeyecek kadar benzer marka olarak kabul edilmesi gerekir (tamek-tamek konserveleri).¹⁶³

Karahan’a göre ise, markanın aynı olmasını tıpa tıp aynı olması şartına bağlayan görüş, KHK’nin “ayırt edilemeyecek kadar aynen kullanma” düzenlenmesini göz ardı etmektedir. Yazara göre, 551 Sayılı Markalar Kanunu’nun 47/I-1 maddesinde sayılan kriterlerin bir kısmı, tıpa tıp kullanma anlamında “aynen kullanma” ya, bir kısmı ise küçük değişikliklerle kullanma anlamında “ ayırt edilemeyecek kadar benzer kullanma” ya karşılık gelmektedir.¹⁶⁴ Yazara göre eski kanunda belirlenen aynen kullanma kriterleri yeni düzenlemede de dikkate alınmalı ve bir markanın sayılan hallerde aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanıldığı kabul edilmelidir.¹⁶⁵ Buna göre:

Bir markanın biçim ve/veya söyleniş itibariyle eşinin kullanılması halinde: Biçim ve telaffuzda benzerlik çoğunlukla birlikte görülür fakat ayrı olduğu durumlar da vardır. Şöyle ki yazılışın farklı ancak telaffuzun aynı olduğu durumda da marka aynen kullanılıyor demektir (örneğin; bik/bic-royalüx/royalüks-prıl/pırıl-chanel/şanel).

Bir markanın anlam itibariyle eşinin kullanılması halinde: Markaların biçim ve söyleyiş açısından aynı olmamalarına karşın anlam olarak aynı olmalarının, aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerin saptanmasında kriter olarak değerlendirilmesi eleştirilmiştir. Şöyle ki, eş anlamlılık nedeniyle alıcıların her durumda markaları mutlak surette karıştırmaları söz konusu olmadığından, söz konusu kriterin bu kapsamda değerlendirilmesi yerinde değildir. Buna göre, eş anlamlılık ya da anlam benzerliği, halk tarafından karıştırılma ihtimali çerçevesinde değerlendirilmelidir.¹⁶⁶

Bir markanın renk unsurunun değiştirilerek kullanılması halinde: Tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir markanın farklı renkteki kullanımı markalar arasındaki ayniyeti değiştirmez.

163 Yasaman, C. I, s. 396.

164 Karahan, s. 45.

165 Karahan, s. 49-51.

166 Cengiz, s.9; Ünsal, E. Ö.; “ Markaların Tescili Konusunda Uluslararası Nice ve Viyana Sınıflandırmaları: Amaç, İşleyiş ve Uygulamaya İlişkin Değerlendirme”, TPE Yayınlanmamış Uzmanlık Tezi, Ankara 200, s. 35.

Bir markanın boyutlarının değiştirilerek kullanılması halinde: Markanın boyutlarının büyültülerek ya da küçültülerek kullanılması markalar arasındaki ayniyeti değiştirmez.

Bir markanın dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar aynının kullanıması halinde: Bu durumun varlığı için markanın esas unsurunun değiştirilmeden kullanılması gereklidir. Markaların esas unsurları itibariyle ayırt edilmeleri esastır. Esas unsurlara yapılacak, yan unsur niteliğindeki ekleme ya da çıkarmalar, aynılık ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerliği ortadan kaldırmaz.

Bir markanın dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar az değiştirilmiş halinin ayırt edilemeyecek kadar benzer olmaya karşılık geldiği düşünülürse, az değişikliğin ölçüsü, alıcıların markaları mutlak surette karıştırmaları olarak belirmektedir. Bu anlamda, karıştırılmanın şüpheye yer vermeyecek kadar açık olduğu ve ayrıca araştırılmasına ya da ispatlanmasına gerek olmayan hallerin, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” kapsamında değerlendirilmesi gerekir.¹⁶⁷

Nitekim Tekinalp de, marka hukukunda, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaretin aynı mal veya hizmetlerde başkası adına tescil edilemeyeceğini ifade etmek üzere öncelik ilkesinin hakim olduğunu belirttikten sonra, evrensel nitelik taşıyan bu ilkenin iki noktada genişlediğini kabul etmektedir.

Şöyle ki, ilke tescil edilmiş işaretin aynı olmakla birlikte, ondan ayırt edilemeyecek kadar ona bezeyen işaretleri de kapsar; markanın konusunu oluşturan mal veya hizmetler yanında, bu mal ve hizmetlerle “aynı türde olanlar” için de uygulanır.¹⁶⁸