6- Hâkim Kararı Olmaksızın Arama Yapılabilen Haller
1.4. Tazminat sorumluluğu
Hukuk devletinde, idare faaliyetleriyle Ģahıslara ve kuruluĢlara zarar vermesi halinde, bu zararları karĢılamak zorundadır437. Gerek önleme gerekse adli arama, idarenin bir iĢlemi niteliğinde olduğundan, hukuka aykırı aramanın haksız veya suç niteliğinde olması durumunda aramayı icra eden kolluk görevlisi ve idare aleyhine tazminat davası açılabilecektir438. Nitekim DanıĢtay özetle ―Davacının önleme tedbirleri kapsamında üst ve eĢyalarının aranması, bir kamu hukuku kuralına dayalı olarak tesis edilen idari iĢlem niteliğindedir.439‖ Ģeklindeki bir kararıyla önleme
aramasını idari bir iĢlem olarak kabul etmiĢtir. Tazminat davası ve koĢulları aramanın adli veya önleyici olmasına göre farklı düzenlemelere tabidir440
.
436 ÖZBEK, Muhakeme, s. 676. 437
ÖZER Atilla, Hukuk Devleti, PD, S.36, s.47 438 ERYILMAZ, s.283
439 DanıĢtay 10. Dairesi, 01/02/1994 T., 1992/2572E., 1994/392K. 440 BĠLEN, s.139
1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetlerin korunması baĢlıklı 40. maddesinin üçüncü fıkrası; ―KiĢinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız iĢlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır‖ hükmünü getirmekle devletin haksız iĢlem sonucu vatandaĢına verdiği zararı tazmin etmeyi kabul etmiĢtir. Anayasanın bu hükmünün bir yansıması olarak CMK‘ nin 141. maddesinde de, koruma tedbirleri nedeniyle mağduriyete uğrayanların tazminat istemelerine iliĢkin düzenleme getirilmiĢtir. Bu madde bilindiği gibi adli amaçlı arama yani koruma tedbiri olan arama nedeniyle mağdur olanların tazminat istemlerine iliĢkindir.
Tazminata iliĢkin mevzuatımızda 01.06.2005 tarihinde yürürlüktün kaldırılan 466 sayılı kanun vardı. Bu kanunla düzenlenen tazminat istemi, sadece yakalama ve tutuklamadan doğan zararların tazminine iliĢkindi. Zaten yasanın adı da ―Kanun DıĢı Yakalanan veya Tutuklananlara Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun‖ idi. 5271 sayılı CMK‘de ise yakalama ve tutuklamanın yanında, diğer koruma tedbirlerinden kaynaklanan zararlar da tazminat isteminin kapsamına alınmıĢtır. Bu geliĢme ülkemizde hukuk devletinin geliĢmesi adına çok önemli bir kazanım olarak düĢünülmelidir. Zira uygulamada, yıllardır ne yazık ki, adli aramanın gereksiz ve ölçüsüz Ģekilde gerçekleĢtirilmesi nedeniyle ilgililer Ġdareye karĢı veya haksız yakalama ve tutuklamada olduğu gibi Devlete karĢı bir dava açamıyorlardı.
Yani mevzuatsal bir boĢluk vardı. ĠĢte CMK‘deki bu hüküm adli arama konusundaki bu boĢluğu doldurmuĢtur. CMUK‘de böyle bir düzenleme olmamasına rağmen CMK‘de bu yönde bir düzenlemenin yapılmıĢ olması hukuk devleti adına çok olumlu bir geliĢmedir441
.
5271 sayılı CMK‘nin birinci kitabının, dördüncü kısmının Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat baĢlıklı Yedinci Bölümünde yer alan 141/1.maddesinin i bendine göre, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler. Bu madde bakımından arama kararı, CMK‘nin 119.maddesindeki baĢlıktan da anlaĢılacağı üzere, hem hâkim kararı hem de Cumhuriyet Savcısının
441 GÜLġEN Recep, Yeni Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/139.doc
yazılı emrini ifade etmektedir442. Bizce kolluk amirinin yazılı emri de arama kararı içinde sayılmalıdır.
Burada sözü edilen tazminat istemi, soruĢturma ve kovuĢturma aĢamasında yapılan haksız iĢlemlere iliĢkindir. Buna göre, aramanın ölçüsüz Ģekilde gerçekleĢtirilmesi de maddi ve manevi her türlü tazminat isteminin konusu olabilir443. CMK‘de ki düzenlemeye göre, aramaya maruz kalanın tazminat hakkı sadece arama kararının ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirilmesi haline münhasırdır. Yani adli amaçlı aramada aramanın Ģartları oluĢmamasına rağmen, örneğin makul Ģüphe oluĢmamasına rağmen arama kararı verilmesi, gecikmesinde sakınca bulunmamasına rağmen varmıĢ gibi yazılı emirle arama emri verilerek arama yapılması halinde aramaya maruz kalanın tazminat hakkı yoktur444. Arama sırasında kiĢinin aranması gerekmeyen eĢyasının aranması, aramaya maruz kalana orantısız kuvvet kullanılması veya aramanın gereksiz yere uzun tutulması durumunda, arama kararının ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirilmesi söz konusu olur ve bu gibi hallerde tazminat hakkı doğar. Tazminat hem maddi hem de manevi zararların tümünü kapsar445. Sadece ölçüsüz bir Ģekilde aramanın icrası halinde değil, aynı zamanda hukuka aykırı arama halinde de kiĢi hürriyetine değer verilmesine istinaden devletten manevi tazminat istenebilmelidir446. Ayrıca burada ―aranan Ģeyin niteliği‖ ölçüyü belirleyecektir447. Aramanın ölçüsüz biçimde icra edilmesi ibaresi belirsiz bir ibaredir. Burada muhtemelen ölçülülük(oranlılık) ilkesine aykırılık kastedilmektedir. Buna göre arama faydalı, gerekli ve amaca uygun değilse ölçüsüzdür. Bu ise aramanın Ģartlarının oluĢmamasına rağmen gerçekleĢtirilmesini de kapsar. Mesela geceleyin arama yapılması için koĢullar oluĢmamıĢ buna rağmen arama yapılmıĢsa arama ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirilmiĢtir demektir448. Hüküm gereğince arama kararının hukuka aykırı veya haksız olması durumunda değil, kararın yerine getirilmesi sırasında gerekli özenin gösterilmemesi ve ölçüsüz hareket edilmesi
442
GÜLġEN, a.g.m. 443 AKSOY, s.166
444 HAKERĠ Hakan, Koruma Tedbirleri Nedeniyle ve Yargılamanın Yenilenmesi Halinde Tazminat,
HPD, S.03, Y.2005, s.109
445
BĠLEN, s.139,140 446 GÜLġEN, s.95
447 KUNTER – YENĠSEY - NUHOĞLU, s. 999. 448 ÖZBEK, Muhakeme, s. 358.
dolayısıyla meydana gelen zararların devlet tarafından tazmini olanağı tanınmıĢ bulunmaktadır449. Yine arama kararının haksız olması CMK kapsamında devletin sorumluluğunu doğurmayacaktır. Zira ‗ölçüsüz biçimde icra edilmek‘ten maksat örneğin, arama sırasında tüm eĢyaların dağıtılması, eve ve eĢyalara zarar verilmesi, etrafın kirletilmesi gibi ölçüsüz davranıĢlardır450
. CMK‘nin 141/1-i. maddesinde belirtilen durum dıĢında kalan haksız arama iĢlemleri nedeniyle, genel hükümlere göre tazminat isteminde bulunulabilir451
.
CMK‘nin 142. maddesinde tazminat istemenin koĢulları ve buna iliĢkin usul hükümleri düzenlenmiĢtir. Buna göre tazminat talebinin, ilgili kiĢi hakkındaki kararın veya hükmün kesinleĢmesi üzerine yapılacak tebligattan itibaren üç ay ve her halde kararın veya hükmün kesinleĢmesinden itibaren bir yıl içerisinde yapılması gerekir. Tazminat istemeye hak sahibi olan kimsenin hakkındaki soruĢturma ve kovuĢturmanın akıbetini ve kesin sonuca bağlanıĢını takip ederek, dava hakkını gecikmeden kullanması öngörüldüğünden bir yıllık hak düĢürücü süre öngörülmüĢtür. Dava zarara uğrayanın kendisi, yasal temsilcisi veya vekili tarafından açılacak ve hazine davalı gösterilecektir. Davaya bakmakta yetkili ve görevli mahkeme davacının oturduğu yer ağır ceza mahkemesidir. Ancak tazminata konu asıl iĢlem bu mahkemece yapılmıĢ ise, o yerde baĢka ağır ceza mahkemesi varsa numara itibariyle o mahkemeyi takip eden ağır ceza mahkemesi, eğer o yerde baĢka ağır ceza mahkemesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesi yetkili ve görevli olacaktır. Mahkeme öncelikle davacının dilekçesi ve ekindeki belgelerin yeterliliğine iliĢkin bir inceleme yapacak ve eksiklik bulunması halinde davacıya eksikliği gidermesi için bir aylık süre tanıyacaktır. Bu süre içerisinde eksikliğin giderilmemesi halinde mahkeme dilekçeyi itiraz yolu açık olmak üzere ret edecektir. Eksikliği olmayan veya verilen süre içerisinde eksikliği giderilen dava dilekçesi ekindeki belgelerin birer örneği devlet hazinesi temsilcisine tebliğ edilecek ve varsa beyan ve itirazlarını bildirmek üzere on beĢ günlük süre verilecektir. Bu iĢlemlerin tamamlanması üzerine mahkeme inceleme ve değerlendirmesini duruĢmalı olarak yapacaktır. Mahkeme gerekli
449 HAKERĠ Hakan - ÜNVER Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, Adalet Yayınevi,
Ankara 2008., s. 236.
450 YIRTIMCI Kaan, Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat, Hukuk Gündemi Dergisi, Sayı: 3,
Aralık 2005, s. 35
görmesi halinde tazminat talebine konu olaya iliĢkin keĢif yapabilecek, tanık dinleyebilecek ve bilirkiĢi incelemesi yaptırabilecektir. Mahkemece davacı ve davalının yokluğunda karar verilebilir. Mahkemenin yapacağı inceleme sonrasında vereceği karara karĢı istemde bulunan, Cumhuriyet savcısı ve hazine temsilcisi istinaf yoluna gidebileceklerdir. Açıktır ki Bölge Adliye Mahkemeleri faaliyete geçene kadar temyiz yoluna gidilecektir. Ġstinaf veya temyiz incelemesi öncelikle ve ivedilikle yapılacaktır.
Devletin, koruma tedbiriyle ilgili olarak ödediği tazminattan dolayı görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu edeceği de CMK‘nin 143/2. maddesinde düzenlenmiĢtir. Madde gerekçesinde açıklık olmamakla birlikte, bu konuda kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı mahkûmiyeti durumunda rücu mümkün olabilmelidir. Burada görevini icrai hareketle kötüye kullanan kamu görevlisine rücu edilmesi kabul edilmiĢ, ihmali davranıĢla görevin kötüye kullanılması kapsam dıĢı bırakılmıĢtır452
. Ancak rücu konusunda idareye insiyatif tanınmamıĢtır. Buna göre, ödenen tazminat, haksız aramaya neden olan kamu görevlisine mutlaka rücu edilecektir453
.
Bu düzenlemelerin hukuk düzenimize kazandırılması, mülkiyet hakkı baĢta olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin korunması açısından çok olumlu bir geliĢmedir. Ayrıca, aramayı yerine getirirken kolluk görevlilerinin ölçüsüz davranıĢları sonucu verilen zarar dolayısıyla devletçe ödenen tazminatın, kendilerine ödettirilmesini içeren bu hüküm, aramanın daha ölçülü ve dikkatli gerçekleĢtirilmesini sağlayacaktır454
.
Tazminat davası ve koĢulları aramanın adli veya önleyici olmasına göre farklı düzenlemelere tabi olduğunu yukarıda belirtmiĢtir. Önleme araması niteliği gereği bir idari iĢlem olduğundan sorunun idare hukuku esaslarına göre incelenmesi gerekir. Ġdarenin eylem ve iĢlemlerinden kaynaklanan zararlarından sorumlu tutulması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir455. Ġdarenin tüm eylem ve iĢlemlerine karĢı yargı yolunun açık olduğuna dair Anayasanın 125. maddesi gereğince, önleme aramaları
452 5271 sayılı CMK‘nin 143. maddesi gerekçesinden 453
MALKOÇ Ġsmail - YÜKSEKTEPE Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Malkoç Kitabevi, Ankara, 2005,s. 391.
454 GÜLġEN, a.g.m. 455 GÜNDAY, s.243.
yönünden de, iĢleme maruz kalanların tazminat talep etme hakları vardır. 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanunun 2/b maddesi gereğince, idari eylem ve iĢlemlerden dolayı kiĢisel hakları doğrudan zarar görenlerin tam yargı davası açma hakları olduğu belirtilmiĢ olup, aynı kanunun 13. maddesi gereğince de, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiĢ olanların idari dava açmadan önce, ilgili idareye baĢvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, dava açılabilecekleri açıklanmıĢtır456. Buna göre, ister adli arama, ister önleme aramalarında olsun, Ģartları oluĢmadan arama iĢlemine giriĢilmesi halinde idare aleyhine idari yargıda ―tam yargı‖ davası açılabilir457
.
Ġdare aleyhine kolluk görevlisinin iĢlem veya eyleminden kaynaklanan tazminat davası açılabilmesi için, idarenin iĢlem veya eylemden dolayı kusurlu sorumluluğunun bulunması gerekir. Ġdarenin kusurlu sorumluluğu ülkemizde hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde veya iĢleyiĢindeki bozukluk ve aksaklığı ifade eder. Buradaki hizmet kavramı sadece idari faaliyetlerin belirli bir kısmı olan kamu hizmetini değil aynı zamanda kolluk faaliyetleri gibi hizmetleri de kapsar458
.
Kolluk görevlisinin iĢlem veya eylemlerinden dolayı idarenin kusurlu sorumluluğunun olmadığı yani hizmet kusurunun söz konusu olmadığı hallerde kolluk görevlisinin kişisel kusurundan bahsedilir. Kamu görevlilerinin hizmetle alakası olmayan kusurlu tutum ve davranıĢları kiĢisel kusuru oluĢturur. Ayrıca hizmet içinde dahi olsa kamu görevlilerinin suç teĢkil eden davranıĢları, yargı karalarına uymamaları, kötü niyetli davranmaları ve ağır kusurlarının bulunması hallerinde kiĢisel kusur söz konusudur. Hizmet içindeki kiĢisel kusur hallerinden yargı kurallarına uymama hali hariç diğer bütün hallerde aynı zamanda idare açısından hizmet kusuru da söz konusu olur459. DanıĢtay 10. Dairesi iĢkence iddialarına iliĢkin olarak vermiĢ olduğu birçok kararda personelin yeterli düzeyde eğitilmemesinin, yeterli ve etkili bir denetimle iĢkence ve benzeri olayların meydana gelmesine engel olunmaması için yeterli tedbirlerin idarece alınmamasının, hizmetin kötü biçimde
456 ERYILMAZ, s. 287-288. 457 AKSOY, s.167 458 GÜNDAY, s.244 459 GÜNDAY, s.249-250
iĢlemesine sebep olunmasının hizmet kusuru olduğunu vurgulamıĢtır460 .
Hizmet kusurunun bulunması durumunda DMK‘nin 13. maddesi ve 1982 Anayasasının 129. maddesine göre tazminat davası idare aleyhine ve idari yargıda açılabilecek, memur aleyhine tazminat davası açılamayacaktır. KiĢisel kusur bulunması durumunda memur aleyhine direkt adli yargıda BK‘nin 41. vd maddelerine göre tazminat davası açılabilecektir461.
Bu nitelikte bir aramaya maruz kalan açısından CMK 141/1-i maddesindeki gibi bir kısıtlama söz konusu değildir. Bu durumda, örneğin makul sebep olmadan arama yapılması, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmamasına rağmen hâkim kararı alınmadan arama yapılması, aramanın amacının ötesinde aranması gerekmeyen eĢyanın aranması, aramanın gereksiz yere uzatılması veya arama sırasında aramaya maruz kalana orantısız kuvvet kullanılması tazminat sorumluluğunu gerektirecektir462
.