Önleme ve koruma tedbirlerinin en önemli kriterlerinden birisi de ―orantılılık‖ ilkesidir. Bir ceza hukuku iĢleminin yapılmasında beklenen yarar ile verilmesi ihtimal olan zarar arasında makul bir oranın(ölçünün) bulunması ve herhangi bir oransızlık durumunda iĢlemin yapılmamasını ifade eden bu ilkeye orantılılık(ölçülülük) ilkesi denir. Burada eĢitlikten değil, orantılılıktan söz edildiğine dikkat edilmelidir74. Orantılılık ilkesi, hukuk devletine hâkim olan aĢırılılıktan kaçınma yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu manada, kullanılan araç ile ulaĢılması hedeflenen amaç arasında makul bir denge bulunması arandığından; ―orantılılık‖ ilkesi ―aĢırılık yasağı‖ olarak da adlandırılmaktadır75
.
Ölçülülük ilkesi, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla yapılan anayasa değiĢikliği sonucunda 1982 Anayasasına girmiĢtir. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması baĢlıklı 13. maddede, ―Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz‖ denilmek suretiyle bu ilke vurgulanmıĢtır. Böylece öğretide ve ulusal ve uluslararası mahkeme kararlarında kabul edilen bir ilke pozitif
72
ÖZGENÇ Ġzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi ġerhi, Adalet Bakanlığı Eğitim Daire BaĢkanlığı
Yayınları, Ankara, 2006, s.86.
73 ÖZDEMĠR Kenan; ―Türk Hukukunda Ve Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Ġle Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi Kararlarında Özel Hayatın Gizliliği‖, Adalet Dergisi, Yıl: 97, Sayı: 23, Eylül 2005. s. 9, 10.
74 ÖZTÜRK Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1992, s. 6. 75
ġAHĠN Ġlyas, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Yakalama ve Gözaltına Alma, Ankara, Seçkin Yayınları, Ankara 2004. s. 115.
hukukumuza girmiĢtir. Bu düzenleme, temel hak ve özgürlükler adına ülkemizde önemli bir geliĢme ve yeniliktir76
.
Orantılılık ilkesi 19.10.1992 tarihli Yargıtay kararında ―Mantık kuralına göre; amaç ortadan kalkınca bu amaca hizmet eden araç gereksizleĢir. Yargılama hukukunun yorumuna ve özüne ters düĢülecektir. Ceza Yargılamasında, ceza hukukunun tersine, örnekseme dâhil, geniĢ bir yorum olanağı vardır ve söz anlamı (amaç) değil, anlam sözü; uygulama kuralları değil, kurallar uygulamayı yönlendirir. Ceza yargılamasında, amacı aĢan aracın kullanılamayacağını öngören oranlılık ilkesine göre, bir ceza yargılaması iĢleminin yapılmasıyla sağlanacak yarar ile verilecek zarar; yani amaç ile kullanılacak araç arasında akla uygun bir oran olmalıdır. Bu oran bulunmuyorsa ve araç amacı aĢıyorsa, o iĢlem yapılamaz77‖ Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
Koruma tedbiri henüz hüküm giymemiĢ bir kiĢinin özgürlük alanına müdahale teĢkil ettiğinden ölçülü ve gerekli kullanılmalıdır78. Orantılılık toplumun menfaatleri ile bireyin menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasını ifade eder79
.
Özbudun‘a göre ölçülülük ilkesi ―bu ilke sınırlandırmada baĢvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleĢtirmeye elveriĢli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını‖ ifade etmektedir80. Gözler ise bu tanımdan yola çıkarak ölçülülük ilkesinin, elveriĢlilik, gereklilik ve oranlılık olarak üç alt ilkeden oluĢtuğunu belirtmektedir81. ElveriĢlilik ilkesi, sınırlamada baĢvurulan aracın, sınırlama amacını gerçekleĢtirmeye elveriĢli olmasını ifade eder82
. Gereklilik ilkesi, sınırlama amacını gerçekleĢtirmek için en yumuĢak aracın, yani temel hak ve hürriyeti en az sınırlayan aracın seçilmesini gerektirir83. Oranlılık alt ilkesine göre ise, sınırlandırmayla varılmak istenen amaç ile
76
GÜMÜġAY Mert; Anayasa DeğiĢiklikleri IĢığında Arama Hukuku, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2004.
77 YCGK, T:19.10.1992, E:1992/5-260, K:1992/283 (ERDAGÖZ Özcan, Ceza Muhakemesi
Hukukunda Koruma Tedbiri olarak Arama, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, EÜSBE. Kayseri 2008,s.44)
78 YÜCE Tufan Tufan, Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza SoruĢturmasının Ümanist
Ġlkeleri(Ümanist) TBBD, 1988, S.1, s.167
79 YENĠSEY Feridun, Hazırlık SoruĢturması ve Polis, Ġstanbul 1987, s.102 80
ÖZBUDUN Ergun, s.104.
81 GÖZLER, s.119
82 SAĞLAM Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayınları, Ankara 1982, s. 114 83 SAĞLAM, s. 226-235
sınırlandırma da baĢvurulan araç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır84 .
AĠHS'nin bütününde, kamu yararının oluĢturduğu isteklerle, bireylerin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge oluĢturma çabası görülür85
. Arama tedbirine baĢvurulmaktaki amaç, yakalama ve delil elde etme olduğuna göre, Ģüpheli veya sanık yakalanmıĢ veyahut da deliller elde edilmiĢse, artık arama tedbirine baĢvurmaya da gerek yoktur. Zira aramaya baĢvurulması, ulaĢılmak istenen yararı elde etmeye elveriĢli ve gerekli değildir. Tam tersine temel hak ve özgürlüklere getireceği sınırlama ile bir zararı ifade eder86
.
AĠHM, hakaret suçu nedeniyle yapılan bir soruĢturma nedeniyle, delil elde etmek için avukatın bürosunun aranmasını orantısız bir iĢlem olarak görmüĢtür. Bunun yanında AĠHM, terör Ģüphesi nedeniyle yapılan aramaların, zorunluluktan kaynaklandığını değerlendirerek, iĢlemi makul ve kabul edilebilir bulmuĢtur87
.
Örneğin, uyuĢturucu ticareti yapıldığına dair bir duyum, kiĢinin konutunda arama yapılmasını haklı göstermeye yetmez. Aynı zamanda bu duyumu destekleyen somut olguların var olması, bu olguların konutta arama yapılması için makul ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Aksi halde, ağır bir suç iddiasıyla, keyfi olarak herkesin üzerinde, aracında veya konutunda arama yapılması mümkün hale gelecektir ki, bu hukuk sisteminin kabul etmeyeceği bir durumdur88
.
Kısacası, arama tedbiri yönünden "orantılılık" ilkesinin varlığından söz edebilmek için; 1)Arama tedbirine baĢvurulmasına gerekçe gösterilen olay veya suç ile baĢvurulan arama tedbirinin orantılı olması, 2)Arama iĢlemiyle amaca ulaĢılabileceğine dair makul Ģüphe veya haklı sebepler bulunması, 3)Arama iĢleminin amacına uygun olarak icra edilmesi gerekir89
.