Tazminat Hesabındaki Dönemler

ĠĢ kazası ve meslek hastalığı sonucu iĢçinin beden tamlığının ihlaline bağlı

384 _{TuztaĢ, s.81.}

385 _{Y21HD., 27.03.2007, 3976/5212, www.sinerji.com (09.11.2018).} 386 _{Y21HD., 04.04.2006, 1892/3436, www.sinerji.com (09.11.2018).}

88 olarak açılan maddi tazminat davalarında tazminatın hesabının hangi kriterler esas alınarak, nasıl yapılacağı konusunda ayrı yasal bir düzenleme bulunmamaktadır387

. Tazminatın hesabına esas belli bazı unsurlar, Türk Borçlar Kanununun haksız fiile dair hükümleri esas alınarak belirlenmekte, hesabın nasıl yapılacağı konusundaki uygulamayı ise büyük ölçüde Yargıtay kararları belirlemektedir.

Zararın hesaplanmasında Yargıtay kararları doğrultusunda iki ayrı hesap devresi belirlenmiĢ bulunmaktadır388_{. ĠĢlemiĢ ve iĢleyecek devre diye ikiye ayrılan bu}

devrelerden ilki cismani zarara uğrayan iĢçinin zarara uğradığı tarihten hükmün verildiği tarihe kadar geçen süre içerisinde gerçekleĢen zararıdır. Ġkinci devre ise iĢçinin hüküm tarihi ile ömür sonu olarak belirlenen süre arasında gerçekleĢecek zararıdır. Bu bölümde öncelikle bu iki temel ayrım çerçevesinde, her iki zarar döneminde matematiksel hesap ayrıntılarına çok detaya girilmeden, zararın hangi kriterler esas alınarak, tazminat miktarına etki eden faktörler ile birlikte nasıl hesaplanacağı üzerinde durulacaktır. Yargıtay, bir kararında tazminatın devreler halinde hesap edilmesinin dayanağını, olay tarihi ile hüküm tarihi arasındaki sürede zararın somut olarak gerçekleĢmiĢ olması, hüküm tarihinden sonraki geleceğe yönelik devrede ise zararın varsayımlara dayanıyor olması Ģeklinde açıklamıĢtır389

.

a) ĠĢlemiĢ Dönem Zarar Hesabı

Bilinen dönem de denilen iĢlemiĢ dönem zararı, iĢçinin, iĢ kazasında olay tarihi ile hüküm (son rapor) tarihi arasındaki, meslek hastalığında hastalığı tespit eden rapor tarihi ile son rapor tarihi arasındaki süre içinde sürekli iĢ göremezliğe uğraması sonucu kazanç kaybından doğan maddi zararıdır390

.

ĠĢlemiĢ zarar dönemi, iĢçinin oluĢan zararları, mahrum kaldığı ücreti ve diğer sosyal haklarıdır. Mahrum kaldığı ücreti, iĢçinin kazaya uğradığı tarihte almakta

387 _{Akın Levent, ĠĢ Kazası Ya da Meslek Hastalığından Doğan Maddi Tazminatın Hesaplanmasında}

Uygulama Sorunları ve Öneriler, Ġstanbul Barosu Yayınları, Ġstanbul 2001, s.367.

388 _{Süzek, s.432.}

389 _{Y9HD., 24.10.1994, 10708/14540, Akın Levent, s. 246.} 390 _{Güneren, s.748.}

89 olduğu ücret tutarıdır. Bu dönem zarar hesabı varsayımlara dayanmamaktadır391

. Yargıtay, iĢlemiĢ dönemdeki gelir kaybının, bilinen verilere göre hesaplanması gerektiğini, tazminat hesabına esas alınacak ücretin de kaza tarihi itibariyle alınan son ücret olması gerektiği görüĢündedir392_{. Ayrıca, hüküm verilinceye kadar asgari}

ücrette artıĢ olmuĢ ise, bu artıĢ da tazminat hesabına etki etmektedir393_{. Asgari ücret}

kamu düzenini ilgilendiren bir durumdur.

ĠĢçinin almıĢ olduğu ücret asgari ücretin üstünde ise, iĢçinin belirlenen ücretlerinden hüküm tarihine en yakınının, o dönemin asgari ücreti ile kıyaslanması, asgari ücretin kaç katı olduğunun belirlenmesi ve aradaki oranın belirlenmiĢ asgari ücretlere artırımı yapılarak hesaplama yapılmalıdır. Nitekim Yargıtay; “Zararın tespiti aşamasında, sigortalının iş kazasının vuku bulduğu tarihteki fiili ücretinin, yine o tarihte yürürlükte bulunan asgari ücrete fazlalığı oranında, hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin de aynı oranda “artırımlı” olarak alınması gerekir” Ģeklinde karar vermiĢtir394_{. Bununla beraber, iĢçinin ücretlerinin}

tümü belirlenmiĢ ise iĢçinin zararının tamamının hesaplanmasında anılan ücretin artırılması yönteminin uygulanmasına gerek kalmamaktadır. Gerçek ücretlerin hesaba esas alınması gerekmektedir395

.

ĠĢlemiĢ dönem zarar hesabı yapılırken, iĢçinin belirlenen zararı, gerçekleĢmiĢ

391 _{Çağa Tahir/Gökçen Ahmet G./Güran Tevfik, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın ve}

Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu Bildiriler- TartıĢmalar, Türkiye ĠĢ Bankası Vakfı, Ankara 1993, s. 21.

392 _{“ĠĢçinin, iĢ gücü kaybı nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararının tazminine hükmedilmesi}

talebiyle açtığı davada, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, zararın olay tarihine göre tespit edilmesi ve hükmün olay tarihi itibariyle kurulması sebebiyle, tazminatın peĢin sermayeye çevrilmesinde de olay tarihinin dikkate alınması gerektiğine, hayata ve beden tamlığına karĢı iĢlenen haksız fiillerde zararın gerçek miktar ve Ģümulü zamanla daha iyi anlaĢılabileceğinden, mümkün olduğu kadar geç bir tarihin esas alınması gerektiğine, Borçlar Kanunu'nun m.46/2.fıkrasında cismani zararın hangi esaslara göre hesaplanacağı hakkında yeterli açıklık bulunduğundan, buna göre, cismani zararın hüküm tarihindeki duruma göre hesaplanması gerektiğinin kabul edildiğine, bu itibarla bilirkiĢinin hüküm tarihine en yakın verileri nazara alarak, rapor tanzim tarihine kadar gerçekleĢen zararı somut olarak hesaplamıĢ olmasının anılan maddeye ve "gerçek belli iken varsayıma gidilemez" ilkesine uygun olduğuna karar vermiĢtir.” YHGK, 15.05.1991, 9-102/267, www.sinerji.com (09.11.2018).

393 _{Seratlı, s.201.}

394 _{Y10HD., 09.03.1999, 1341/1636, www.sinerji.com (09.11.2018).} 395 _{Akın, s. 248.}

90 zarar olduğundan, bu tutardan iskonto yapılması yoluna gidilmemektedir396_{. Gerçek}

ücretlerin hesaba alınması gerekmekte397

olup, gerçek belli iken varsayıma gidilemez. Ġskontolama iĢlemi, vadesi gelmeden önce ödenen borçlara ya da henüz doğmamıĢ ancak ilerde doğacak bir zararın önceden tazmini halinde uygulanmaktadır. Bu yöntemle, erken ödemenin sağladığı avantajlar, erken ödeyenin uğrayacağı zararla dengelenmeye çalıĢılmaktadır398

. ĠĢlemiĢ dönem zarar hesabına esas alınacak ücret, iĢçinin rapor tarihindeki aylık kazancıdır. Rapor tarihindeki geliri esas almak davacı için de davalı için de en adil yöntemdir. Böylece, zarar gören sigortalının, bu zarara uğramamıĢ olsaydı ne kadar gelir elde edebileceği; satın alma gücü açısından olay tarihinde elde edilen kazanç ile rapor tarihinde elde edilen kazanç arasındaki farkın, verimlilik artıĢının ne olduğu ortaya konularak gerçeğe en yakın zarar tutarı belirlenmeye çalıĢılmaktadır. Rapor tarihindeki gelirin esas alınmasıyla olay tarihinden itibaren uğranılan tüm iĢlemiĢ devre maddi zararı hesaplanmaktadır 399

.

b) ĠĢleyecek (Ġskontolu) Dönem Zarar Hesabı

Bilinmeyen devre olarak da belirtilen iĢleyecek dönem için zarar hesabının baĢlangıç tarihi, bilinen devre için yapılan hesabın sonundan baĢlamaktadır400

. Bu dönem iĢçinin henüz gerçekleĢmemiĢ, bilinmeyen, ileriki yaĢamına dair bir hesaplamayı gerektirdiğinden, tazminat hesabına esas etmenler varsayıma dayalıdır401_{. ĠĢleyecek dönem tazminatının hesabında uygulanan iki yöntem olmakla}

beraber, bunlardan biri, Yargıtay tarafından 1994 yılına kadar sürdürülen ve bu tarihten beri de uygulamada kullanılmayarak terk edilmiĢ bulunan ortalama ücret sabit rant yöntemi, diğeri ise progressif rant tekniğidir.

Yargıtayca uygulaması sona erdirilen, ortalama ücret sabit rant tekniği artık kullanılmadığı için üzerinde durulmayarak, cismani zararlar ve destekten yoksun

396 _{Y21HD., 28.01.2013, 10250 /1265, www.sinerji.com (09.11.2018).} 397 _{Balcı, s.319.}

398

Akın, s.250.

399 _{Kılıçoğlu Mustafa, Tazminat Hukuku, Ankara 2006, s.267.} 400 _{ġahbaz BaĢboğa, s.179.}

91 kalmaya dayalı olarak ileri sürülen taleplerde, Yargıtay‟ın uzunca bir süredir benimsediği ve uyguladığı, uygulanmasını istediği “her yıl arttır, her yıl eksilt”, diğer deyiĢiyle progressif rant tekniği ile yapılacak hesaplama üzerinde durulacaktır. Yargıtay, hesaplamanın ayrıntılarını, verdiği kararlarında belirleyerek, uygulamanın nasıl yapılacağını açıklamaktadır402

.

ĠĢlemiĢ dönem zarar hesabı, iĢçinin çalıĢma yaĢamını sürdüğü dönem için aktif dönem zarar hesabı; çalıĢma yaĢamının sona erdiği, emeklilik denebilecek dönem için ise pasif dönem zarar hesabı Ģeklinde ikili bir ayrıma tabi tutularak yapılmaktadır.

aa) Aktif Dönem Hesabı

Aktif dönem, hüküm tarihi (hükme esas en son rapor tarihi) ile sigortalının iĢ görebilme çağı olan 60 yaĢını doldurduğu tarihe kadar geçen zaman aralığıdır403

. Hukuk Genel Kurulu bir kararında, iĢ görebilirlik çağının kural olarak altmıĢ yaĢına kadar süreceğini ancak dayanakları yerinde belirtilmek kaydıyla, altmıĢ yaĢın altında veya üstünde olmasının da mümkün olduğunu belirtmiĢtir404

.

Yargıtay kararları ile oluĢan uygulama gereği, zarar görenin (veya ölenin) hüküm tarihindeki aylık net geliri esas alınıp 12 ile çarpılarak yıllık net geliri bulunur. Bu tarihten itibaren her yıl geliri ayrı ayrı %10 oranında artırılır. Bu Ģekilde saptanan yıllık zararlar hüküm tarihi itibariyle ayrı ayrı iskontoya tabi tutularak peĢin sermaye değeri bulunur405_{. Artırım ve iskontolama iĢleminde Yargıtayın aynı oranı}

benimsemiĢ olması, artırım ve indirimle hedeflenen amaçların farklılığı

402 _{Y21HD., 05.12.1995, 6177/7286; Y21HD., 20.04.1995, 887/1720; Y10HD., 1570/1773, Yargıtay,}

belirtilen kararlarda uygulamaya dair görüĢünü; “…işçinin günlük net geliri tespit edilerek, bilinen

dönemdeki kazancı, mevcut veriler nazara alınarak, iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, altmış yaşına kadar aktif, altmış yaşından sonra da bakiye ömür süresinin sonuna kadar pasif dönemde elde edeceği kazançların, ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı…” Ģeklinde açıkça ortaya koymuĢtur. (AktaĢ Hakkı, Tazminat Hesabında

Yeni Bir Öneri, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Ġstanbul Barosu Yayınları, Ġstanbul 2001, s.280.). 403 Güneren, s.748. 404 _{HGK, 24.09.1976, 660/1157; Y21HD., 03.12.2007, 21954/21692, www.sinerji.com (09.11.2018).} 405 _{YHGK., 07.03.2007, 21/112-114, 10.04.1996, 21/91-240, 01.11.1995, 9/679-898,} www.sinerji.com (09.11.2018).

92 gözetildiğinde, olması gereken hukuk açısından doğru sonuçlar vermeyeceği ortadadır406

.

bb) Pasif Dönem Hesabı

Pasif dönem zararı, sigortalının aktif çalıĢma döneminin sona ereceği, bir baĢka anlatımla emeklilik döneminin baĢlayacağı varsayıldığı tarihten muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar devam edecek olan dönemdir407

.

Yargıtay‟ın iĢ kazalarını inceleyen özel dairesi çok eski yıllarda iĢçinin yaĢlılık aylığına hak kazanacak olması nedeniyle pasif dönem zararı hesaplanmayacağı yönünde kararlar vermekte iken, yıllar önce bu kararlarını değiĢtirmiĢ; “işçi, yaşlılık aylığını elde etmek için sakatlığı oranında daha fazla güç (çaba) harcayacağından “pasif dönem” zararı da hesaplanmalıdır” yönünde kararlar vermiĢtir408

.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin uygulamasına göre, pasif dönem zararının saptanması için aylık net asgari ücret 12 ile çarpılarak bir yıllık net asgari ücret bulunur, bu tutar her yıl için %10 artırılıp, %10 iskontoya tabi tutularak maddi zarar tespit edilir409. Pasif dönem zararının asgari geçim indirimi dahil edilmemiĢ net asgari ücretten yapılması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay hesaplamanın nasıl yapılması gerektiğini Ģu Ģekilde açıklamıĢtır;

406 _{Öğretide de bu konuda farklı görüĢler bulunmaktadır. Süzek‟e göre; “ Ġlk bakıĢta, artıĢların %10,}

iskontolamanın da % 10 olması karĢısında yıllık ücret miktarında hiçbir değiĢiklik meydana gelmeyeceği düĢünülebilir. Ancak %10‟luk artıĢ yıllık ücrete uygulanırken, iskontolama yıllık ücretin %10 artırılmıĢ halinde uygulandığından rakam her yıl biraz küçülür.”, Süzek, ĠĢ Hukuku, s.476; Tazminat hukukçusu Çelik‟e göre ise; “Geleceğin zarar hesapları yapılırken “eĢit oranda artırım ve indirim” iĢleminin (oran ne olursa olsun) hep baĢlangıçtaki rakamı vereceği gerçeğinin, aradan bunca yıl geçmiĢ olmasına karĢın, bugün de anlaĢılamamıĢ ya da kabullenilmemiĢ olmasının mantıklı bir açıklamasını bulamıyoruz. EleĢtirimiz, böyle bir sistemin uygulamaya konulmasına iliĢkin değildir. Hattâ, bazılarının söylediği gibi, herhangi bir esasa dayanmamasına karĢın, böyle bir hesaplama biçiminin kolay ve anlaĢılabilir olması, ona bir anlamda üstünlük sağlamaktadır. Eğer bu uygulama sürdürülecekse, iĢlemleri uzatmaktan ve zaman kaybından baĢka bir iĢe yaramayan “tablo düzenleme” ısrarından vazgeçilmeli; “Kazanç x Zarar süresi” çarpımının aynı sonucu vereceği gerçeği kabûl olunmalıdır.”, http://www.tazminathukuku.com/arastirma- yazilari/gecmisten-bugune-tazminat-hesaplari.htm (01.01.2018). 407 _{Güneren, s.775.} 408 Y4HD., 28.12.1998, 7858/10906; 14.02.2002, 10857/1844; 30.06.2004, 1812/853; Y11HD., 19.02.2001, 10331/1305; Y21HD., 07.07.2004, 6281/6772; 09.02.2006, 11283/969, www.sinerji.com (09.11.2018). 409 _{Güneren, s.776.}

93 “Pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem (devre) zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır. Zira, asgari geçim indirimi (AGİ), ücretin eki olmadığından, tazminat alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez. Pasif döneme ilişkin hesaplamanın, AGİ dahil edilmemiş asgari ücret üzerinden yapılması gerekirken yazılı olduğu şekilde esas ücrete dahil edilerek hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.”410

.