Tanımlar

(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Birlik: Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Birliğini,

…

c) Fatura: 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre düzenlenen fatura ve fatura yerine geçen belgeleri,

…

f) Kontrol: Bir tüzel kişinin; sermayesinin, asgari yüzde elli birine sahip olma şartı aranmaksızın, çoğunluğuna doğrudan sahip olunması veya bu çoğunluğa sahip olunmamakla birlikte imtiyazlı hisselerin elde bulundurulması veya diğer hissedarlarla yapılan anlaşmalara istinaden oy hakkının çoğunluğu üzerinde tasarrufta bulunulması suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulmasını,

g) Kurul: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunu, ğ) Kurum: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunu,

h) Özkaynak: Ödenmiş sermaye, sermaye yedekleri, kâr yedekleri, dönem net kârı, geçmiş yıllar kârı ve Kurulca belirlenecek diğer kalemler toplamından varsa dönem net zararı, geçmiş yıllar zararı ve Kurulca belirlenecek diğer kalemlerin düşülmesi suretiyle elde edilen bakiye ile nitelikleri Kurul tarafından belirlenecek sermaye benzeri borçları,

ı) Şirket: Türkiye’de kurulu finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri ve finansman şirketlerini,

i) Şube: Şirketin bağımlı bir parçasını oluşturan ve faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan her türlü iş yerini,

ifade eder.

Madde Gerekçesi:

Maddenin gerekçesinde Kanun’da öngörülen yapı ve süreçlerin daha iyi anlaşılabilmesinin, anlam bütünlüğünün ve terim birliğinin sağlanmasının,

Kanun’un uygulanmasının kolaylaştırılmasının amaçlandığı, ayrıca birlik, kontrol ve şube tanımlarının ilk kez getirildiği ifade edilmektedir. Plan ve Bütçe Komisyonu’na sunulan Alt Komisyon Raporu’nda ise fatura tanımına açıklık kazandırılması amacıyla fatura ve fatura yerine geçen belgelerin düzenlendiği Vergi Usul Kanunu’na⁹ atıfta bulunulduğu hususuna yer verilmektedir.

Maddenin 1’inci fıkrası:

Birlik: Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Birliği’ni ifade etmektedir. Kanun’un genel gerekçesinde birliğin tüzel kişiliği haiz ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak ihdas edildiği belirtilmektedir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları T.C.

Anayasası’nın 135’inci maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir. Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idarî ve malî denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 239 sıra sayılı ve 1/601 no.lu “Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu” incelendiğinde tasarının ilk halinde Finansal Kiralama Şirketleri Birliği, Faktoring Şirketleri Birliği ve Finansman Şirketleri Birliği adı altında üç ayrı birliğin oluşturulmasının öngörüldüğü, ancak Plan ve Bütçe Komisyonu’nda alınan karar doğrultusunda söz konusu birliklerin tek çatı altında ihdas edilmesinin uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Fatura; Vergi Usul Kanunu’na göre düzenlenen fatura ve fatura yerine geçen belgeleri ifade etmektedir. Fatura ve fatura yerine geçen belgeler Vergi Usul Kanunu’nun 229 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. VUK’un

“Faturanın Tarifi” başlıklı 229’uncu maddesi;

“Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır. “

9 10.01.1961 tarih ve 10703, 11.01.1961 tarih ve 1074, 12.01.1961 ve 10705 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

hükmünü haizdir. “Faturanın Şekli” başlıklı 230’uncu maddede sevk irsaliyelerinin, “Perakende Satış Vesikaları” başlıklı 233’üncü maddede perakende satış fişlerinin, makineli kasaların kayıt rulolarının giriş ve yolcu taşıma biletlerinin VUK’ta öngörülen durumlarda fatura yerine kullanılabileceği belirtilmektedir. VUK’un 234’üncü maddesinde gider pusulasının ve 235’inci maddesinde de müstahsil makbuzunun fatura hükmünde olduğu belirtilmektedir.

Kanun’da kontrol; bir tüzel kişinin; sermayesinin, asgari %51’ine sahip olma şartı aranmaksızın, çoğunluğuna doğrudan sahip olunması veya bu çoğunluğa sahip olunmamakla birlikte imtiyazlı hisselerin elde bulundurulması veya diğer hissedarlarla yapılan anlaşmalara istinaden oy hakkının çoğunluğu üzerinde tasarrufta bulunması suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulması olarak tanımlanmıştır.

Tanımdan da görüleceği üzere kontrol tanımında belirleyici unsur yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunun atanması veya görevden alınması gücünün elde bulundurulmasıdır. Kontrol tanımı, Bankacılık Kanunu’nun “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan kontrol tanımıyla aynıdır.

Kontrol tanımı “Kurucularda Aranan Şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin 1’inci fıkrasının (b) ve (c) bendi ile 2’nci ve 3’üncü fıkraları, “Faaliyet İzni”

başlıklı 7’nci maddenin 2’nci fıkrası, “Şirketlerin Yapamayacağı İş ve İşlemler” başlıklı 9’uncu maddenin 1’inci fıkrasının (c) bendi, “Pay edinim ve Devirleri” başlıklı 11’inci maddenin 1 ve 3’üncü fıkraları, “Yönetim Kurulu Üyeleri, Genel Müdür ve Genel Müdür Yardımcıları” başlıklı 13’üncü maddenin 2’nci fıkrası, “Denetim, Gözetim ve Bilgi Verme” başlıklı 17’nci maddenin 2 ve 4’üncü fıkraları, “İdari Para Cezaları” başlıklı 44’üncü maddenin 1’inci fıkrasının (b), (d) ve (i) bentleri ile 2’nci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin uygulanmasında dikkate alınacaktır.

Kontrol tanımında belirleyici unsur karara esas çoğunluktur. Karara esas çoğunluğu belirleme gücünün doğrudan ya da dolaylı olması ayrımına gidilmemiştir. Örneğin A tüzel kişisini B tüzel kişisi ve B tüzel kişisini de C kontrol ediyorsa, C’nin A tüzel kişisini de kontrol ettiği kabul edilecektir.

Kontrolün birlikte ya da tek başına olması da tanım açısından önem arz etmemektedir. Yukarıdaki örnekte A kişisini kontrol eden B tüzel kişisinin C ve D tarafından birlikte kontrol edildiği varsayımı altında C ve D’nin A tüzel kişisini de birlikte kontrol ettiği varsayılacaktır.

Karara esas çoğunluğun nasıl belirleneceği hususunda Kanun’da hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle Kanun’un 2‘nci maddesinin 6’ncı fıkrasında yer alan “Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin

uygulanacağı” hükmü dikkate alınacaktır. Türk Ticaret Kanunu’nun 390’ıncı maddesi uyarınca esas sözleşmede ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde anonim şirketlerde yönetim kurulu, üye tamsayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır.

Kanun’un 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca faktoring, finansal kiralama ve finansman şirketlerinin yönetim kurullarının en az üç kişiden oluşması gerekmektedir. Anılan şirketlerde yönetim kurulunun 3 kişiden oluştuğu varsayımı altında 2; 4 veya 5 kişiden oluştuğu varsayımı altında 3;

6 veya 7 kişiden oluştuğu varsayımı altında 4 kişi yönetim kurulunun üye tam sayısının çoğunluğunu oluşturacaktır. Her ne kadar karar, toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alınıyor olsa da karara esas çoğunluğun belirlenmesinde karar yeter sayısının değil, toplantı yeter sayısının dikkate alınması gerektiği düşünülmektedir.

Kanun’da özkaynak; ödenmiş sermaye, sermaye yedekleri, kar yedekleri, dönem net karı, geçmiş yıllar karı ve Kurul’ca belirlenecek diğer kalemler toplamından varsa dönem net zararı, geçmiş yıllar zararı ve Kurul’ca belirlenecek diğer kalemlerin düşülmesi suretiyle elde edilen bakiye ile nitelikleri Kurul tarafından belirlenecek sermaye benzeri borçların toplamı olarak tanımlanmıştır.

Ödenmiş sermaye; THP¹⁰’de 410-Sermaye hesabı olarak oluşturulmuş olup, esas sözleşmede Türk parası olarak belirtilen ve ticaret siciline tescil edilmiş bulunan sermaye tutarı olarak tanımlanmıştır.

THP’de sermaye yedekleri; hisse senedi ihraç primleri, iptal edilen hisse senetleri ve yeniden değerleme farkları gibi sermaye hareketleri dolayısıyla ortaya çıkan ve şirketlerde bırakılan tutarlar olarak tanımlanmıştır. Hisse senedi ihraç primi; hisse senedi üzerinde yazılı nominal değer ile senedin satış fiyatı arasındaki farktır. THP uyarınca hisse senedi ihraç primleri hesabında yeni çıkarılan hisse senetlerinin primli satışından kaynaklanan tutarlar izlenecektir. Hisse senedi ihraç primi hisse senedinin nominal değerinin üzerinde ihraç edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Emisyon primi olarak da adlandırılmaktadır. Hisse senedinin primli olarak ihraç edilebilmesi o hisse senedine olan talep yapısı ile ilgilidir. Şirketin büyüme politikaları, mali yapısına ilişkin algılar ve analizler, ülkenin büyüme potansiyeli, faiz oranlarına ilişkin beklentiler vs. ekonomik karar alıcıların yatırım beklentileri üzerinde belirleyici olmaktadır. Bu durumun bir yansıması olarak da hisse senetlerinin primli olarak ihraç edilebildiği görülmektedir. TTK’nın “Primli Paylar” başlıklı 347’nci maddesi uyarınca nominal bedelin altında bir bedelle pay çıkarılamaz. Payların primli olarak ihraç edilebilmesi için esas

10 Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerince Uygulanacak Tekdüzen Hesap Planı ve İzahnamesi Hakkında Tebliğ 24.12.2013 tarih ve 28861 sayılı Resmi Gazete’de

yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

sözleşmede hüküm bulunması veya bu konuda genel kurul kararı alınmış olması gerekmektedir.

THP’de hisse senedi iptal karlarına ilişkin olarak; iptal edilen hisse senetlerinin bedellerine mahsuben yapılan ödemelerin, bunların yeni çıkarılan hisse senetlerinden elde edilen hasılat noksanı kapatıldıktan sonra artan kısmı olarak tanımlanmıştır. Türk Ticaret Kanunu’nun 482’nci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca şirket yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibinin payını satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa bunları iptal etmeye yetkilidir. Aynı şekilde bir hisse senedinin rayiç değerinin nominal değerinin altına düştüğü durumlarda da hisse senetlerinin iptal edilip yerine yenilerinin ihraç edilmesi söz konusu olabilmektedir. Örneğin nominal değeri 1 TL olan 100.000 adet hisse senedinin birim başına rayiç değeri 0,8 TL olsun. Şirket söz konusu payları piyasadan 80.000 TL’ye toplayıp, aynı nominal değeri haiz 100.000 adet hisseyi örneğin 1,3 TL’den ihraç ederse 20.000 TL tutarında hisse senedi iptal karı ve 30.000 TL tutarında hisse senedi ihraç primi oluşacaktır.

Sermaye azaltımı yoluyla sermaye artırılması halinde de hisse senedi iptal karları ve hisse senedi ihraç primlerinin oluşması mümkündür. Yukarıdaki örnekte yeni ihraç edilen hisse senetlerinin birim fiyatlarının 1,2 TL olduğu varsayımı altında ödenmiş sermaye 20.000 TL artacak, ayrıca 10.000 TL hisse senedi ihraç primi, 20.000 TL hisse senedi iptal karı oluşacaktır.

THP’de değerleme farkları; menkul değerler değerleme farkları, maddi ve maddi olmayan duran varlıklar değerleme farkları, iştirakler, bağlı ortaklıklar ve iş ortaklıkları bedelsiz hisse senetleri, riskten korunma değerleme farkları ve satış amaçlı elde tutulan ve durdurulan faaliyetlere ilişkin duran varlıkların birikmiş değerleme farkları olarak başlıklandırılmıştır.

Menkul değerler değerleme farkları; satılmaya hazır menkul değerlerin veya iştirakler, bağlı ortaklıklar ve iş ortaklıkları portföyünde yer alan yatırımların değerlemeye tabi tutulması sonucu oluşan farkların izlendiği sermaye yedeği hesabıdır. Yeniden değerlemeye tabi tutulan sabit kıymetlerin net defter değerinde meydana gelen değer artışları ile satılmaya hazır menkul kıymetlerin, iştiraklerin, bağlı ortaklıkların, iş ortaklıklarının satışından elde edilen kazançların şirketin sermayesine ilave edilmesine karar verilmesi halinde bu kazanç tutarları maddi ve maddi olmayan duran varlıklar yeniden değerleme farkları adlı sermaye yedeği hesabında takip olunur. Şirketin yatırım yaptığı iştiraklerin, bağlı ortaklıkların veya iş ortaklıklarının kar kaynaklı olmayan içsel kaynaklardan yaptıkları sermaye artırımları dolayısıyla edinilen bedelsiz hisse senetleri de şirketler açısından bir sermaye yedeği niteliğindedir. Riskten korunma amaçlı türev finansal araçlara ilişkin kazanç ve kayıplardan TFRS 9 uyarınca özkaynaklarda muhasebeleştirilmesi gerekenler de sermaye yedeği olarak kabul edilmektedir. TFRS 9’da şirketler gerçeğe uygun değer riskinden korunma, nakit akış riskinden korunma ve yurtdışındaki net yatırım riskinden korunma

amaçlı olarak riskten korunma muhasebesi uygulayabilmektedir. Şirketlerin nakit akış veya yurtdışındaki net yatırım riskinden korunma amaçlı olarak riskten korunma muhasebesi uygulaması halinde finansal riskten korunma aracından kaynaklanan kazanç veya kaybın etkin olan kısmı özkaynaklarda sermaye yedeği olarak muhasebeleştirilmektedir.

Kar yedekleri ise THP’de yasal yedekler, statü yedekleri ve olağanüstü yedekler olarak sınıflandırılmış ve “kanun ve esas sözleşme hükümleri ya da şirketlerin yetkili organları tarafından alınan kararlar uyarınca, dağıtılmamış ya da şirketlerde alıkonulmuş özkaynak kalemleri” olarak tanımlanmıştır.

Yasal yedekler hesabında Türk Ticaret Kanunu’nun 519’uncu maddesinin 1’inci fıkrası ile 2’nci fıkrasının (c) bendi ve 521’inci maddesi uyarınca yıllık kardan ayrılan yedek akçeler izlenmektedir. 519’uncu maddenin 1’inci fıkrasında yıllık karın %5’inin ödenmiş sermayenin %20’sine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılacağı belirtilmektedir. Aynı maddenin 2’nci fıkrasının (c) bendinde; pay sahiplerine %5 oranında kar payı ödendikten sonra, kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın

%10’unun genel kanuni yedek akçeye ekleneceği ifade edilmektedir. 521’inci maddede ise yedek akçeye yıllık karın %5’inden fazla bir tutarın ayrılacağı ve yedek akçenin ödenmiş sermayenin %20’sini aşabileceği hakkında esas sözleşmeye hüküm konabileceği hükmü yer almaktadır. Statü yedekleri hesabında ise ana sözleşme hükümleri çerçevesinde faaliyet yılı karından mahsup edilmek suretiyle ayrılan yedekler takip olunmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 521’inci maddesinde esas sözleşme ile başka yedek akçe ayrılmasının da öngörülebileceği belirtilmek sureti ile statü yedeklerine işaret edilmiştir. Olağanüstü yedekler hesabında ise yıllık vergi sonrası kardan yasal yedeklerin ayrılmasından sonra, genel kurul kararı uyarınca ayrılan yedek akçeler izlenir.

Kanun’daki özkaynak tanımında Kurulca belirlenecek diğer kalemlerin de özkaynak hesabında dikkate alınacağı, ayrıca nitelikleri Kurul tarafından belirlenecek sermaye benzeri borçların da bir özkaynak kalemi olduğu hususları yer almaktadır. Sermaye benzeri krediler Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinde aynen yer almaktadır¹¹. Sermaye benzeri borçlara ilişkin açıklamalara çalışmanın ilerleyen bölümlerinde yer verilmiştir.

Kanun’da şube; şirketin bağımlı bir parçasını oluşturan ve faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan her türlü iş yeri olarak tanımlanmıştır. Söz konusu tanım uyarınca şubenin ilk unsuru bir işyeri niteliğinde teşekkül ettirilmesidir. Kanun’da ve Yönetmelik’te işyeri kavramından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme

11Maddenin 1 inci fıkrasının (ç) bendi ile 2, 3, 8 ve 9 uncu fıkralarında yazım değişikliklerine gidildiği görülmektedir.

bulunmamaktadır. 10.06.2013 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde işyeri; “işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin 2’nci fıkrasında işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerlerin de işyerinden sayılacağı belirtilmek sureti ile şubelerin de işyeri niteliğini haiz olduğu hükme bağlanmıştır.

Bir işyerinin şube olarak nitelendirilebilmesi için o işyerinin şirketin bağımlı bir parçasını oluşturması gerekmektedir. Bu kapsamda şirketlere danışmanlık hizmeti veren kuruluşlar, şirketler ile çalışan avukatlık büroları, şirketlere ekspertiz hizmeti veren kuruluşlar vs. işyerinin bağımlı bir parçasını oluşturmadıklarından şube niteliğini haiz olmayacaktır. Öğretide bir yerin bir iş yerine bağlı olduğunu kabul edebilmek için bu yerin asıl iş ünitesine yalnızca teknik yönden değil, hukuki ve ekonomik yönden de bağlı olması gerektiği, bu bağlamda işyeri ile işyeri sayılan yerlerin aynı işverene ait olmasının da gerektiği belirtilmektedir¹². Şirketin bağımlı bir parçasını oluşturan işyerinin şube olarak nitelendirilmesi için aranan son unsur şirketin faaliyetlerinin tamamının veya bir kısmının kendi başına yapılmasıdır.

Şirketin faaliyetlerinin tamamının şube tarafından yerine getirilmesi halinde yapılan işlem ile orantılı şekilde personel istihdam edilmesi önem arz edecektir. Örneğin şubede pazarlama, kredilendirme, istihbarat ve tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilmesi halinde birbirinden kurumsal yönetim anlayışı gereği ayrılması gereken birimler için ayrı personel istihdam edilmesi uygun olacaktır. Şubede örneğin sadece pazarlama faaliyetinin ifa edilmesi ve diğer işlemlerin genel müdürlük nezdinde gerçekleştirilmesi halinde tek personel istihdam edilmesi yeterli olabilecektir.

12 ALTAN, Prof. Dr. Ömer ZÜHTÜ ve diğerleri, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, 2004, sf. 35

İkinci Kısım İzne Tabi İşlemler

Birinci Bölüm

Kuruluş ve Faaliyet İzinleri