(1) Bir kişinin, şirket sermayesinin yüzde onunu veya daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya şirket kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirleri Kurulun iznine tabidir.
(2) Yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payların tesisi, devri veya yeni imtiyazlı pay ihracı birinci fıkradaki oransal sınıra bakılmaksızın Kurulun iznine tabidir.
(3) Şirket sermayesinde yüzde on ve üzeri paya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirleri Kurulun iznine tabidir.
(4) İzne tabi pay devirlerinde pay devralacakların kurucularda aranan nitelikleri taşımaları şarttır.
(5) İzne tabi olup, izin alınmadan yapılan pay devirleri ile ortak sayısının beşin altına düşmesine yol açan pay devirleri pay defterine kaydolunamaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür.
(6) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.
Madde Gerekçesi:
Madde Gerekçesi’nde şirketlerin sermaye yapısında meydana gelecek değişikliklerin izlenmesi amacıyla belirli oranlarda pay edinimlerinin Kurulun iznine tabi olacağı ve izin alınmadan yapılan pay devirlerinin pay defterine kaydedilemeyeceğinin hükme bağlanmış olduğu, yönetim kuruluna üye belirleme hakkı veren payların tesisi, devri veya yeni imtiyazlı pay ihraçlarının ise ehemmiyetleri nedeniyle herhangi bir sınır olmaksızın Kurulun iznine tabi kılındığı, ayrıca, şirketlerin ortaklık yapılarının ve ortaklar için öngörülen hükümlere uygunluğunun izlenmesi ve etkin denetimi engelleyecek yapılanmaların önüne geçilmesini teminen şirketlerde yüzde ondan daha fazla paya sahip kişilerin, kurucularda aranan niteliklere sahip olması şartının getirildiği, buna ilâve olarak, şirketlerdeki dolaylı ortaklık yapısının izlenmesi amacıyla sermayede yüzde on veya daha fazla oranda pay sahibi olan tüzel kişi ortakların sermaye yapısında meydana gelen değişikliklerin de Kurulun iznine tabi tutulduğu belirtilmektedir.
Maddenin 1’inci fıkrası:
Maddenin 1’inci fıkrasında; bir kişinin faktoring şirketinin sermayesinin yüzde 10’unu veya daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya faktoring şirketinin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirlerinin Kurul’un iznine tabi olacağı belirtilmiştir.
Fıkra hükmünde gerçek/tüzel kişi ayrımı yapılmamıştır. Bu nedenle düzenleme her ikisini de kapsamaktadır. Doğrudan ve dolaylı pay sahipliğine ilişkin bir ifade yer almadığından sadece doğrudan pay sahipliğinin kast edildiği değerlendirilmektedir. Bu değerlendirmemizi dolaylı pay sahipliğine ilişkin maddenin 3’üncü fıkrasında bir düzenleme yapılmış olması da desteklemektedir.
Bir kişinin faktoring şirketinde, şirket sermayesinin örneğin %9,99’una tekabül eden payları devralması halinde bu devir Kurul’un iznine tabi olmayacaktır. Ancak aynı kişinin ilave %0,01 daha pay edinmesi durumunda pay sahipliği %10’a yükseleceğinden %0,01 oranındaki pay devri için Kurul’dan izin alınması gerekecektir. Öte yandan kanaatimizce %10 pay sahibi olan bir ortağın ilave %10 veya daha fazla pay edinmesine yol açacak olan devirlerde Kurul izni aranmayacaktır. Bu kanaatimizin dayanağını, Kanun tasarı halinde iken işbu maddenin Plan ve Bütçe Alt Komisyonu’nda değiştirilmesi ve değişikliğin;
“birinci fıkrasının, uygulamada %10 oranındaki hisse devirlerinin izne tabi olup olmadığı hususunda tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla 5411 sayılı Bankacılık Kanununun pay edinim ve devirlerine ilişkin 18 inci maddesine paralel olarak yeniden düzenlenmesi”
şeklinde gerekçelendirilmesi oluşturmaktadır.
Daha açık ifade etmek gerekirse Kanun, Bankacılık Kanunu hükümleri ile uyumlu bir şekilde yapılandırılmıştır. Bankacılık Kanunu’nun 18’inci maddesi pay edinim ve devirlerini düzenlemekte ve izne tabi olan pay devirleri için yüzde 10’luk pay sahipliğinin yanı sıra yüzde 20, yüzde 33 ve yüzde 50 oranlarında pay sahipliği de izne tabi tutulmaktadır. Kanun’da ise böyle bir düzenlemeye gidilmemiş olması, ilave yüzde 10 pay edinimi halinde daha önce izin alınmış ise yeni bir iznin alınmasına gerek olmadığı sonucunu kıyasen doğurabilecektir. Bu durumun istisnası pay devri neticesinde ortağın toplam payların yüzde 50’sini aşacak şekilde pay edinmiş olmasıdır. Böyle bir durumun söz konusu olması halinde kontrolün el değiştirmesi söz konusu olacaktır. Fıkra hükmü uyarınca pay devri şirketin kontrolünün el değiştirmesine sebep oluyorsa bu devrin de Kurul iznine tabi tutulması şarttır.
Kanun’da kontrol; bir tüzel kişinin; sermayesinin, asgari yüzde elli birine sahip olma şartı aranmaksızın, çoğunluğuna doğrudan sahip olunması veya bu çoğunluğa sahip olunmamakla birlikte imtiyazlı hisselerin elde bulundurulması veya diğer hissedarlarla yapılan anlaşmalara istinaden oy hakkının çoğunluğu üzerinde tasarrufta bulunulması suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulması olarak tanımlanmıştır. Söz konusu tanımda özetle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme veya görevden alabilme gücüne işaret edilmektedir. Kontrol müessesesine ilişkin ayrıntılı açıklamalara Kanun’un 3’üncü maddesine ilişkin bölümde yer verilmiş olduğundan burada tekrarlanmamıştır.
Bir kişinin faktoring şirketinin sermayesinin örneğin %49,50’sini temsil eden paylara sahip iken örneğin ilave %0,51 oranında pay daha devralması halinde bu pay devri de Kurul iznine tabi olacaktır. Çünkü bu pay edinimi sonrasında faktoring şirketinin sermayesini temsil eden payların çoğunluğu tek kişide toplanmış olmaktadır. Dolayısı ile faktoring şirketinin kontrolü tek kişinin eline geçmektedir.
Diğer taraftan fıkrada kontrolün el değiştirmesine yol açan pay devir ve edinimlerinin izne tabi olduğu belirtilmektedir. Bu durumda kontrolü ortadan kaldıran pay devirlerinin izne tabi olmaması beklenir. Örneğin %50,01 pay sahibi ortağın paylarının %5’ini devretmesi ve devralan ortak dahil hiçbir ortağın elinde yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atama veyahut görevden alma gücünün bulunmaması halinde kontrol kavramı ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısı ile kontrol tek kişiden birden fazla kişiye geçmektedir. Anılan işlemin de izne tabi bulunması gerekir.
Kurul’un kendisine yapılan pay edinim ve devri için izin başvuruları için özel bir nisap belirlenmemiştir. Bu nedenle Bankacılık Kanunu’nun 87’nci maddesi hükümleri uyarınca en az beş üyenin toplantıya katılması ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması gerekecektir. Karar yeter sayısı sağlanamaz ise konu izleyen Kurul toplantılarında gündeme alınacak ve bu toplantılarda oylarda eşitlik olması durumunda Başkan’ın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılarak karar alınacaktır. İzin başvurusunun Kurul’un hangi toplantısında gündeme alınacağına, toplantıda karar yeter sayısı sağlanamaz ise konunun yeniden ne zaman görüşüleceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. 12.07.2016 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak sureti yürürlüğe giren Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’te müzekkerelerden Başkan tarafından uygun görülenlerin gündeme alınacağı belirtilmektedir.
Maddenin 2’nci fıkrası:
Maddenin ikinci fıkrasında; yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payların tesisi, devri ya da yeni imtiyazlı pay ihracının oransal sınırlara bakılmaksızın Kurul’un iznine tabi olacağı belirtilmektedir.
TTK’nın 339’uncu maddesinde anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde bulunması zorunlu unsurlar sayılmakta olup, belirli paylara tanınan imtiyazlar da bu zorunlu unsurlar arasında gösterilmiştir. Dolayısı ile bir paya yeni imtiyaz sağlanması ana sözleşme değişikliğini gerektireceğinden Kanun’un 10’uncu maddesi hükümleri açısından da değerlendirilecektir. Farklı olarak Kurum’a yapılan bildirimler sonrasında Kurum konuyu Kurul’a intikal ettirecek ve Kurul’un izni sonrasında imtiyazlı pay tesisi mümkün olabilecektir. Bu noktada esas sözleşme değişikliği ile payın sahipliğine değil niteliğine ilişkin hususlar derç edilmiş ise süreç münhasıran 10’uncu maddedeki açıklamalarımız çerçevesinde şekillenecek, akabinde tesis edilen payın bir hissedar tarafından edinilmesi halinde işbu madde hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
TTK’nın 360’ıncı maddesi uyarınca yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılacaktır. Ayrıca TTK’nın 478’inci maddesi ile imtiyaz, kar payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır. Ancak bir paya tanınan imtiyaz o pay sahibine yönetim kuruluna iye belirleme hakkı tanımıyor ise bahse konu imtiyaz bu madde kapsamında değil Kanun’un 10’uncu maddesi hükümleri doğrultusunda ele alınacaktır.
TTK’nın 479’uncu maddesine göre ise oyda imtiyaz eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek sağlanabilecektir. Bir paya en fazla 15 oy hakkı tanınabilecektir. Oyda imtiyaz esas sözleşme değişikliklerinde ve ibra ve sorumluluk davası açılması durumlarında uygulanmayacaktır. Oyda imtiyaz sağlanması sonucunda imtiyazlı pay sahibi yönetim kuruluna üye belirleyebilecek kadar bir oy hakkını haiz hale geliyor ise bu durumda da işbu madde hükümleri uyarınca Kurul’dan izin alınması gerekecektir.
TTK’da düzenlenen imtiyazlı pay tanımından Kanun’u ilgilendiren kısım ise oyda imtiyaz ve 360’ıncı maddede düzenlenen yönetim kurulunda temsil hakkı imtiyazıdır. Oyda imtiyaz sağlanması neticesinde imtiyazlı pay sahibi oransal olarak olmasa da sayısal olarak faktoring şirketinin kontrolünü elinde bulunduruyor ise veyahut oransal olarak yüzde 10 veya üzerinde pay sahibi olmamakla birlikte sayısal olarak bu oranda ve üzerinde payı olan ortaklar kadar oy hakkına sahipse bu pay sahipliğine de işbu madde hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payların tesisi, devri, ihracı ise her şekilde Kurul iznine tabi olacaktır.
Maddenin 3’üncü fıkrası:
Maddenin üçüncü fıkrasında; şirket sermayesinde yüzde on ve üzeri paya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirlerinin de Kurul’un iznine tabi olduğu belirtilmektedir. Dolayısı ile Kanun ile münhasıran faktoring şirketlerinin pay devirleri değil, faktoring şirketlerinin sermayedarı olan tüzel kişilerin pay devirleri de kontrole tabi tutulmuştur. Söz konusu düzenleme izleyen örnek üzerinden açıklanabilecektir.
ADS Faktoring A.Ş.’nin yüzde onu Şimşek Sportif A.Ş.’ye aittir. Şimşek Sportif A.Ş.’nin ortaklık yapısı ise aşağıda verilmiştir.
-Lokomotif Kültür A.Ş. %51, -Mavi Dağıtım A.Ş. %30,
-Lacivert Basım ve Yayım Ltd. Şti. %19
Söz konusu ortaklık yapısından da anlaşılacağı üzere Şimşek Sportif A.Ş.’nin kontrolü Lokomotif Kültür A.Ş.’nin elindedir.
Lokomotif Kütür A.Ş., Şimşek Sportif A.Ş.’deki tüm paylarını Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.’ye devretmek istemektedir.
Söz konusu devrin gerçekleşmesi halinde Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.
Şimşek Sportif A.Ş.’nin kontrolünü eline geçirecektir. Dolayısı ile ADS Faktoring A.Ş.’nin yüzde 10 oranındaki payının yönetimi de Demir Altyapı Yönetimleri A.Ş.’ye geçmiş olacaktır.
Bu bağlamda Şimşek Sportif A.Ş.’nin %51 oranındaki hissesinin Lokomotif Kütür A.Ş.’den Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.’ye devredilmesi için Kurul’dan izin alınması gerekmektedir.
Kanun’da faktoring şirketinin yüzde 10 ve üzerinde hissesini elinde bulunduran tüzel kişinin doğrudan kontrolünün mü yoksa dolaylı pay sahipliği şeklinde kontrolünün mü el değiştirmesinin izne tabi tutulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde pay edinim ve devirleri düzenlenmiş olup, pay edinecek gerçek ve tüzeL kişilerce Kurum’a yapılacak başvurulara söz konusu Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan belgelerin (a) ve (c) bendleri hariç olmak üzere eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir.
Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrası hükümleri incelendiğinde ise; tüzel kişi ortakların gerçek kişi ortak ya da ortaklara ulaşılıncaya kadar ortaklık yapılarını gösteren tabloların, bunların imtiyaz hisselerini gösteren listelerin, imtiyazlı hisse bulunmaması halinde buna ilişkin noter huzurunda imza edilecek birer taahhütnamenin başvuru dilekçesine eklenmesinin istendiği görülmektedir.
Dolayısı ile tüzel kişi ortakların ortaklık yapısının (kontrolü değiştirecek ölçüde) değişmesi halinde de bu bildirimin yenilenmesi beklenebilecektir.
Finansal piyasaların güvenilirliği açısından da faktoring şirketlerinin nitelikli pay sahiplerinin ortaklık yapılarının gerçek kişiye ulaşılıncaya kadar her aşamada kontrolünün sağlanması tercih edilen uygulama olmalıdır.
ADS Faktoring A.Ş.’nin yüzde onu Şimşek Sportif A.Ş.’ye aittir. Şimşek Sportif A.Ş.’nin ortaklık yapısı ise aşağıda verilmiştir.
-Lokomotif Kültür A.Ş. %51, -Mavi Dağıtım A.Ş. %30,
-Lacivert Basım ve Yayım Ltd. Şti. %19
Söz konusu ortaklık yapısından da anlaşılacağı üzere Şimşek Sportif A.Ş.’nin kontrolü Lokomotif Kültür A.Ş.’nin elindedir.
Lokomotif Kütür A.Ş.’nin ortaklık yapısı ise aşağıdaki gibidir.
-Armada Sportif Hizmetler A.Ş. %60 -Ray Spor Malzemeleri Ltd. Şti. %40
Dolayısı ile Şimşek Sportif A.Ş.’nin hisselerinin doğrudan kontrolü Lokomotif Kültür A.Ş.’de, dolaylı olarak ise Armada Sportif Hizmetler A.Ş.’dedir. Zira Armada Sportif Hizmetler A.Ş., Lokomotif Kültür A.Ş.’nin kontrolünü elinde bulundurmaktadır.
Bu bağlamda Armada Sportif Hizmetler A.Ş.’nin kontrolünün değişmesine yol açacak pay devirlerinin de izne tabi olmasının uygun olduğu düşünülmektedir.
Maddenin 4’üncü fıkrası:
Maddenin dördüncü fıkrasında; izne tabi pay devirlerinde pay devralacakların kurucularda aranan şartları taşımaları gerektiği belirtilmektedir. Kurucularda aranan şartlara ilişkin ayrıntılı açıklamalar Kanun’un 6’ncı maddesine ilişkin bölümde yer almakta olduğundan burada yinelenmemiştir. Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde pay edinecek gerçek ve tüzel kişilerce Kurum’a yapılacak başvurulara Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan belgelerin (a) ve (c) bendleri hariç olmak üzere eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir. (a) ve (c) bendlerinde münhasıran şirket kuruluşuna ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Maddenin 5’inci fıkrası:
Maddenin beşinci fıkrasında; izne tabi olup izin alınmadan yapılan pay devirlerinin ve ortak sayısının beşin altına düşmesine yol açan pay devirlerinin pay defterine kaydolunamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu
düzenlemeye aykırı olarak pay defterine yapılacak kayıtların hükümsüz olacağı düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenleme ile faktoring şirketlerinin en az beş ortaklı olarak kurulabilecekleri şeklindeki Kanun’un 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendi hükmü pekiştirilmiştir. Bu kural sadece kuruluş aşamasında değil faaliyetler süresince de aranacaktır. Bu bağlamda örneğin beş ortaklı bir faktoring şirketinde ortaklardan birinin tüm hisselerini mevcut ortaklardan birine devretmek sureti ile ortaklıktan ayrılması yasaklanmıştır.
Diğer taraftan faktoring şirketinde yüzde on ve daha fazla payı haiz ve/veya kontrolü elinde bulunduran tüzel kişi ortakların kontrolünün el değiştirmesine yol açan pay devirleri de yukarıda açıklandığı üzere izne tabidir. Dolayısı ile işbu madde ile faktoring şirketinin yanı sıra tüzel kişi ortağın pay defterine yapılacak kayıtlar da düzenlenmiş olmaktadır.
ADS Faktoring A.Ş.’nin yüzde onu Şimşek Sportif A.Ş.’ye aittir. Şimşek Sportif A.Ş.’nin ortaklık yapısı ise aşağıda verilmiştir.
-Lokomotif Kültür A.Ş. %51, -Mavi Dağıtım A.Ş. %30,
-Lacivert Basım ve Yayım Ltd. Şti. %19
Söz konusu ortaklık yapısından da anlaşılacağı üzere Şimşek Sportif A.Ş.’nin kontrolü Lokomotif Kültür A.Ş.’nin elindedir.
Lokomotif Kütür A.Ş., Şimşek Sportif A.Ş.’deki tüm paylarını Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.’ye devretmek istemektedir.
Söz konusu devrin gerçekleşmesi halinde Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.
Şimşek Sportif A.Ş.’nin kontrolünü eline geçirecektir. Dolayısı ile ADS Faktoring A.Ş.’nin yüzde 10 oranındaki payının yönetimi de Demir Altyapı Yönetimleri A.Ş.’ye geçmiş olacaktır.
Bu bağlamda Şimşek Sportif A.Ş.’nin %51 oranındaki hissesinin Lokomotif Kütür A.Ş.’den Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.’ye devredilmesi için Kurul’dan izin alınması gerekmektedir.
Bu yükümlülüğün sonucu olarak da Lokomotif Kültür A.Ş.’nin hisselerini Demir Altyapı Yatırımları A.Ş.’ye devretmesi sürecinde Kurul’dan izin alınmamış ise söz konusu devrin Şimşek Sportif A.Ş.’nin pay defterine işlenememesi, işlenmiş olması halinde hükümsüz olması gerekmektedir.
Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca pay defterine kaydedilen hisse devirlerinin izne tabi olmasalar dahi bir ay içinde Kurum’a bildirilmesi zorunlu tutulmuştur.
TTK’nın 64’üncü maddesi uyarınca pay defterleri tacirlerin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterler arasındadır. Faktoring şirketinin bahse konu defterin açılışını notere onaylatması gerekmektedir. Müteakip kayıtlar için ise noter tasdiki yükümlülüğü aranmamaktadır.
Pay defterinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar 19.12.2012 tarih ve 28502 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir. Söz konusu Tebliğin 9’uncu maddesi uyarınca pay defterine yapılacak zorunlu kayıtlar arasında payın edinme tarihi ve deftere kayıt tarihi de bulunmaktadır. Bu kapsamda Kurum’a bildirim yükümlülüğüne uyulup uyulmadığının pay defterine kayıt tarihi olarak işlenen veriler üzerinden kontrol edilmesi doğru bir yaklaşım olacaktır.
Öte yandan pay defterine yapılan kayıtların hükümsüzlüğünün hukuki sonuçları açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; temel olarak hazirun cetvelleri pay defterlerinde yer alan kayıtlara göre oluşturulmaktadır. Pay defterine usulsüz bir kayıt yapılmış olması ve bu usulsüz kayda istinaden oluşturulan hazirun cetveli doğrultusunda usulsüz pay sahibi ortağın da oyu ile bir genel kurul kararı alınmış olması halinde, bu genel kurul kararının geçerliliği pay sahibi ortağın oylarının kararın alınmasına etki edip etmediğine göre değerlendirilmelidir. Pay defterine usulsüz kayda istinaden oy kullanan ortağın kullandığı oy olmasa idi dahi genel kurul kararı alınabiliyor ise kararın geçerli olduğunun kabul edilmesi gerekir. Ancak bu oy olmasa idi kararın alınması için aranan nisabın sağlanamadığı durumlarda alınan genel kurul kararının sakat olduğunu belirtmek gerekir. Burada değinilmesi gereken husus ise kararın batıl mı yoksa iptal edilebilir olduğu mu hususudur.
Öğretide, belirtilen gereklere uyulmamasının bir genel kurulun varlığının kabulüne engel olmadığı, kurula katılma veya oy verme hakkı bulunmayan kimselerin oylamaya katılmaları halinde alınan kararların sadece iptal edilebilirliklerinin söz konusu olduğu, ancak katılmanın karara etkisinin olmadığının şirket tarafından kanıtlanması halinde kararın iptaline hükmedilemeyeceği belirtilmektedir54. Ayrıca ÇONKAR, Yargıtay’ın, pay defterindeki kayıtların açıklayıcı nitelikte olduğu yönünde kararlarının bulunduğunu ifade etmekte ve
“Nihayet Yargıtay, pay defterindeki kayıtların açıklayıcı nitelikte olduğunu, bu nedenle pay sahipliği sıfatı bakımından aksi ispat edilinceye kadar bir karine oluşturduğunu, açıkça ve gerekçeli olarak ilk defa 1993 tarihli bir ilke kararında ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme bu kararında geçerli bir pay devrine rağmen ortaklığın devralanı pay
54 MOROĞLU, Prof. Dr. Erdoğan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, İstanbul, 2012, sf. 108-109.
defterine yazmamasının usul ve kanuna uygun olmadığını ifade ettikten sonra ‘Diğer taraftan pay defterine kayıt, oy hakkına sahiplik açısından ancak bir karine oluşturur. Pay sahipliği sıfatının ortaklıkça kabulü ve isbatı açısından sadece pay defterine dayanılırsa, defterin bulunmaması, düzenli kayıt yapılmaması, kaydın gerçek dışı ve hatalı olması halinde ona mutlak bir anlam tanınmış olur ve bu şekildeki benimseme gerçek ortakların haklarının zayi olmasına neden olabilir.
Oysa pay defterindeki kaydın aksi ispat edilene kadar bir karine oluşturacağının kabulü ve bu defterdeki kaydın kurucu değil bildirici ve açıklayıcı nitelikte olduğu mahkeme içtihatlarında ve doktrinde benimsenmiş bulunmaktadır.’ diyerek pay sahipliğine ilişkin maddi durum ile pay defterindeki kayıt arasında farklılık bulunması halinde gerçek pay sahibini üstün tuttuğunu ifade etmiştir.”
açıklamalarına yer vermektedir55. Maddenin 6’ncı fıkrası:
Maddenin son fıkrasında; maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kurulca belirleneceği ifade edilmektedir. Söz konusu usul ve esaslar Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği hükümleri ile belirlenmiştir. Söz konusu hükümlere ilişkin atıflar gerek bu maddenin diğer fıkralarında ve gerekse izne tabi pay devirlerinde devralanın kurucularda aranan şartları taşıması gerekliliği nedeni ile Kanun’un 6’ncı maddesi hükümleri çerçevesinde açıklanmış olduğundan bu başlık altında yinelenmemiştir.
Maddenin son fıkrasında; maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kurulca belirleneceği ifade edilmektedir. Söz konusu usul ve esaslar Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği hükümleri ile belirlenmiştir. Söz konusu hükümlere ilişkin atıflar gerek bu maddenin diğer fıkralarında ve gerekse izne tabi pay devirlerinde devralanın kurucularda aranan şartları taşıması gerekliliği nedeni ile Kanun’un 6’ncı maddesi hükümleri çerçevesinde açıklanmış olduğundan bu başlık altında yinelenmemiştir.