(1) Şirket ana sözleşmelerinde yapılacak değişiklikler öncesinde Kuruma bilgi verilir. Kurum, ana sözleşme değişiklikleri ile ilgili olarak on beş iş günü içinde olumsuz görüş bildirmediği takdirde, bu değişiklikler şirketlerin genel kurul gündemine alınır ve sonucundan Kuruma bilgi verilir.
(2) Şirket ana sözleşmeleri güncel olarak şirket internet sayfasında yayınlanır. Ana sözleşmelerin güncelleştirilmesi, değişikliklerin gerçekleştiği tarihten itibaren on iş günü içinde yapılmak zorundadır.
(3) Şirketin adres değişikliklerini değişiklik tarihinden itibaren on beş iş günü içinde Kuruma bildirmesi zorunludur.
(4) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.
Madde Gerekçesi:
Kanun’a ilişkin Madde Gerekçeleri’nde; ana sözleşme değişikliği gerektiren durumlarda Kurumun haberdar edilmesi ve uygun görüşünün alınmasının öngörüldüğü, ana sözleşme değişikliğinin Kurumca uygun bulunmaması hâlinde, genel kurulda bu konunun karara bağlanamayacağının hüküm altına alındığı, şirketlerin ana sözleşmelerindeki değişikliklerin yaygın iletişim ağı olan internette yayınlanması ve sözleşmelerde değişiklik yapılması halinde değişikliğin gerçekleştirildiği tarihten itibaren on iş günü içinde güncellenmesi yükümlülüğü getirilmek suretiyle kamuoyunun aydınlatılması ve şirketlerin şeffaflığının sağlanmasının amaçlandığı, şirketlerin denetimlerinin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini teminen adres değişikliklerinin onbeş gün içinde Kuruma bildirilmesi hususunun ayrıca düzenlendiği açıklamalarına yer verilmiştir.
Maddenin 1’inci fıkrası:
Maddenin 1’inci fıkrasında; faktoring şirketlerinin ana sözleşmelerinde yapacakları değişiklikler öncesinde Kurum’a bilgi vereceği, Kurum’un bu değişiklikler ile ilgili olarak olumsuz görüş bildirmemesi halinde faktoring şirketlerinin konuyu genel kurul gündemlerine alabileceği ve sonucundan Kurum’a bilgi verileceği hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, faktoring şirketleri genel kurul toplantısı yapılmadan önce Kurum’a ana sözleşme değişiklikleri ile ilgili bilgi vermek durumundadır. Dolayısı ile bir ana sözleşme değişikliğinin söz konusu olması halinde genel kurul gündeminin ilanı için öncelikle Kurum’a müracaat etmek gerekecektir.
Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin “Ana Sözleşme Değişikliği ve Sermaye Artırımı” başlıklı 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasında ana sözleşme değişikliği tasarılarının konu ile ilgili yönetim kurulu kararı ile birlikte Kurum’a gönderilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.
TTK’nın 333’üncü maddesi uyarınca faaliyet izni alması gereken anonim şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri Ticaret Bakanlığı’nın iznine tabidir.
Bakanlığın incelemesi sadece kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabilecektir. Bunun dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun esas sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makamın iznine bağlanamayacağı belirtilmektedir. Bu noktada özel kanunlar ile yapılan düzenlemelerin mahfuz olduğunu belirtmekte fayda görülmektedir.
Ayrıca esas sözleşme değişikliklerine ilişkin Bakanlık izni “Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ” hükümleri ile düzenlenmiştir. Söz konusu tebliğin 5’inci maddesi uyarınca faktoring şirketlerinin esas sözleşme değişiklikleri Bakanlık iznine tabidir. Tebliğin 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca faktoring şirketlerinin esas sözleşme değişikliklerinin genel kurulda görüşülebilmesi için İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nden izin alınması gerekmektedir. İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne yapılacak başvuruda ibraz edilecek belgeler şu şekildedir:
a) Esas sözleşme değişikliğine ilişkin yönetim kurulu kararının noter onaylı örneği,
b) Esas sözleşmenin değişen maddesinin/maddelerinin yeni metni, c) Esas sözleşme değişikliği diğer resmi kurumların uygun görüşünü veya iznini gerektiren şirketler için uygun görüş veya izin yazısı.
Dolayısı ile faktoring şirketlerinin esas sözleşme değişikliği için önce Kurum’a müracaat etmeleri, Kurum’dan olumsuz geri dönüş olmaması halinde İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne izin başvurusunda bulunmaları, iznin alınmasını müteakiben konunun Genel Kurul gündemine alınması gerekmektedir.
Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca ana sözleşme değişikliğinin sermaye artırımına ilişkin olması halinde;
-değişiklik tasarısının,
-tasarıya ilişkin yönetim kurulu kararının,
-önceki sermayenin ödendiğine ilişkin tespit raporunun,
-sermaye artırımının iç kaynaklardan gerçekleştirilmesi halinde iç kaynakların sermayeye ilave edilebilir olduğuna dair tespit raporunun,
-sermaye artırımının dış kaynaklarla yapılıyor olması halinde ise artırılacak tutarın her türlü muvazaadan ari olarak nakden ödeneceğine ilişkin beyanın
Kurum’a gönderilmesi gerekmektedir. Söz konusu tespit raporlarının faktoring şirketlerinde bağımsız denetim yapma yetkisini haiz kuruluşlarda görevli bağımsız denetçiler tarafından onaylanması gerekmektedir.
Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus esasen çalışmanın 14’üncü maddesinde ayrıntılı olarak yer alan bağımsız denetime ilişkin hükümlerdir.
Mülga Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik’te faktoring şirketlerinde yapılacak bağımsız denetimin bankalarda denetim yapmaya yetkili kuruluşlarca yapılacağı belirtilmekte iken, meri Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nde ve de Kanun’da faktoring şirketlerinin bağımsız denetiminin Kamu Gözetim Kurumu mevzuatı çerçevesinde yetkilendirilen kuruluşlar tarafından yapılacağının belirtilmesi ile yetinilmiştir. Kurum mevzuatında bağımsız denetim şirketlerinin bankalarda denetim yapabilmeleri için ilave şartlar taşımalarını öngören bir yönetmelik bulunmakla birlikte, halihazırda banka dışı mali kesim kuruluşlarının bu şirketler tarafından denetlenmesi zorunluluğunu ortaya koyan bir düzenleme/atıf bulunmamaktadır.
Kamu Gözetim Kurumu’nun temeli 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 660 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir. Söz konusu KHK’da; faktoring şirketleri, kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar arasında sayılmıştır. KHK’nın 23’üncü maddesi uyarınca kamu yararını ilgilendiren kuruluşların denetiminin sadece bağımsız denetim kuruluşları tarafından yapılacağı düzenlemesi yer almaktadır. Ayrıca kamu yararını ilgilendiren kuruluşları denetleyebilecek bağımsız denetim kuruluşlarının özel olarak yetkilendirileceği hükme bağlanmıştır. Faktoring şirketlerinin bağımsız denetime tabi tutulacakları ayrıca 23.01.2013 tarih ve 2012/4213 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de hükme bağlanmıştır. Kamu yararını ilgilendiren kuruluşlarda bağımsız
denetim yapma yetkisi bulunan kuruluşlar Kamu Gözetim Kurumu’nun web sitesinde ilan edilmektedir. Bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili kuruluşlar ise Kurum’un web sitesinde ilan edilmektedir. Bahse konu listelerin birebir örtüşmediği, kamu yararını ilgilendiren kuruluşlarda bağımsız denetim yapma yetkisini haiz kuruluşlardan bir kısmının Kurum’un listesinde yer almadığı anlaşılmaktadır.
Sermaye artırımının kayıtlı sermaye tavanı içinde yapılması halinde yine tespit raporlarının ve artırıma ilişkin yönetim kurulu kararının Kurum’a gönderilmesi gerekmektedir.
Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ’in 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendi ile esas sözleşme değişikliğinin sermaye artırımına ilişkin olması halinde aranan şartlar ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre;
1) Sermayenin tamamının ödendiğine, karşılıksız kalıp kalmadığına ve şirket özvarlığının tespitine ilişkin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunun,
2) Sermaye artırımının iç kaynaklardan yapılması halinde, iç kaynaklardan karşılanan tutarın şirket bünyesinde gerçekten var olduğuna ilişkin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunun, denetime tabi şirketlerde ise denetçinin bu tespitlere ilişkin raporunun
İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne yapılacak izin başvurularına eklenmesi gerekmektedir53.
Esas sözleşme değişikliklerinde toplantı ve karar nisapları ise TTK’nın 421’inci maddesinde düzenlenmiştir. TTK’da veya esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde esas sözleşmeyi değiştiren kararların şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, mevcut bulunan oyların çoğunluğu ile alınması gerekmektedir. İlk toplantıda toplantı yeter nisabı sağlanamamış ise bir ay içinde ikinci toplantı yapılabilir. Bu toplantı nisabı faktoring şirketinin sermayesinin en az üçte biridir. Karar nisabı ise yine katılanların çoğunluğudur.
TTK’nın 421’inci maddesinin 2’nci fıkrasında toplantı ve karar nisabının
%100 olduğu haller düzenlenmiştir. Buna göre; bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar ile faktoring şirketinin merkezinin yurt dışına taşınmasına ilişkin kararlar sermaye
53 Faktoring şirketlerinin sermayeleri münhasıran nakit olduğundan ayni sermaye artırımına ilişkin tebliğ hükümlerine yer verilmemiştir.
sahiplerinin veyahut temsilcilerinin tamamının katıldığı toplantıda oybirliği ile alınabilir. İkinci toplantıda da her iki nisap yine %100 olarak düzenlenmiştir.
TTK’nın 421’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında faktoring şirketinin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi, imtiyazlı pay oluşturulması, nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması hususlarını içeren esas sözleşme değişikliklerine ilişkin toplantı nisabının %75, karar nisabının %100 olduğu, bu hususun ikinci toplantı için de geçerli olduğu düzenlenmiştir.
Faktoring şirketinin paylarının borsada işlem görüyor olması halinde sermayenin artırılması veya kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin esas sözleşme değişiklikleri ile birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin kararların ilk toplantı nisabının sermayenin en az dörtte birini temsil eden paylar, karar nisabının ise hazır bulunan paydaşların çoğunluğu olduğu belirtilmiştir. Bu kararlar açısından ilk toplantıda toplantı nisabı sağlanamadı ise ikinci toplantıda nisap aranmaz. Karar nisabı ise yine hazır bulunanların çoğunluğudur.
Kurum tarafından ana sözleşme değişikliklerine ilişkin münhasıran olumsuz bir durum söz konusu olduğunda görüş beyan edilecek olup, ana sözleşme değişikliğinin yapılmasında bir sakınca bulunmayan hallerde Kurum tarafından olumlu görüş beyan edilmesine gerek bulunmamaktadır.
Faktoring şirketi tarafından Kurum’a yapılan ana sözleşme değişikliği izin başvurusunun Kurum tarafından tebliğ edildiği tarihten itibaren faktoring şirketince en az 15 işgünü beklenilmesi ve Kurum tarafından olumsuz bir geri bildirim olmaması halinde İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne izin başvurusunda bulunulması gerekmektedir.
Bir ana sözleşme değişikliğinin genel kurul gündemine alınabilmesi için faktoring şirketince önce Kurum’a başvurulması, akabinde İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne Kurum’a başvurulduğunu ve olumsuz yanıt alınmadığını da gösterir belgelerle izin başvurusunda bulunulması, İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nce faktoring şirketine değişiklik izninin verilmesi gerekmektedir.
Kurum tarafından olumsuz görüş bildirilen ana sözleşme değişiklikleri faktoring şirketlerinin genel kurul gündemine alınamaz. Aynı şekilde İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nce izin verilmeyen değişiklik talepleri de genel kurul gündemine alınamaz. Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ’de ayrıca bu tür kararların bir şekilde genel kurulda kabul edilse dahi ticaret siciline işlenmeyeceği düzenlemesi yer almaktadır.
Ana sözleşme değişikliğinin genel kurulda görüşülmesi sonrasında akıbetinden Kurum’un bilgilendirilmesi gerekmektedir. Kanun’da bu bildirimin ne kadarlık bir sürede yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Ana sözleşme değişikliğinin genel kurulda onaylanması halinde bu bildirim Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği uyarınca değişikliğin yapıldığı ticaret sicil gazetesinin bir nüshasının Kurum’a gönderilmesi sureti ile yapılacaktır.
Maddenin 2’nci fıkrası:
Maddenin 2’nci fıkrasında; faktoring şirketlerinin ana sözleşme değişiklikleri işlenmiş güncel sözleşmelerini internet sitelerinde yayınlamaları gerektiği düzenlenmiştir. Ana sözleşmelerin güncelleştirilmesi, değişikliklerin gerçekleştiği tarihten itibaren 10 iş günü içinde yapılmak durumundadır.
Söz konusu fıkranın lafzından ana sözleşmenin güncel halinin faktoring şirketinin internet sitesinde yayınlanmasının zorunlu tutulduğu, ancak hangi değişikliğin yapıldığı, değişiklik öncesi ve sonrası düzenlemelerin neler olduğu yönünde bir bilgiye yer verilmesinin ihtiyari olduğu anlaşılmaktadır.
Ana sözleşmelerin güncelleştirilmesinin değişikliklerin gerçekleştirildiği tarihten itibaren 10 işgünü içinde yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Kanımızca bu 10 işgününün değişikliğin ticaret sicil gazetesinde ilanından itibaren hesaplanmaya başlaması gerekmektedir.
Ticaret Sicil Yönetmeliği’ne göre tescile tabi değişikliğin karara bağlanmasından itibaren (genel kurul kararından itibaren) on beş gün içinde tescil talebinde bulunulması esastır. Bu süre sermaye artırım kararları açısından üç ay olarak düzenlenmiştir. Tescil talebinde bulunulmasından sonra sicil görevlilerince tescil talebi mevzuata uygunluk yönünden değerlendirmeye alınır ve talep reddedilebilir. Tescil talebinin reddinin mümkün olması nedeni ile değişikliğin tescil ile hüküm doğuracağını ileri sürmek hatalı olmayacaktır.
TTK’nın 455’inci maddesinde de esas sözleşme değişikliğinin şirketin internet sitesine konulacağı ifade edilmektedir. Ancak burada tescil ve ilan edilen kararın internette yayınlanmasından bahsedilmektedir. Esas sözleşmenin güncel halinin değiştirilen kararı da içereceğinden hareketle esas sözleşmenin yayınlanmasının bu yükümlülüğü karşılamak açısından yeterli olacağı kanaati taşınmaktadır.
Maddenin 3’üncü fıkrası:
Maddenin üçüncü fıkrasında; adres değişikliklerine ilişkin özel bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Buna göre değişiklik yapıldığı tarihten itibaren 15 işgünü içinde Kurum’a bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Kanun’un “Faaliyet İzninin İptali” başlıklı 50’nci maddesinin 1’inci fıkrasında faktoring şirketlerinin adres değişikliklerini süresi içinde Kurum’a
bildirmemesi ve yapılan yasal tebligata rağmen adresinde bulunamaması halinde faaliyet izinlerinin iptal edileceği belirtilmektedir. Ancak bu yaptırım faktoring şirketlerinin genel merkezlerinin adres değişikliklerine hasredilmiştir. Nitekim Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin “Şirketin Yurt İçinde veya Yurtdışında Şube Açması” başlıklı 6’ncı maddesinin 7’nci fıkrasında şubelerin adres değişikliklerinin bir ay içinde Kurum’a bildirilmesinin zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Dolayısı ile şubenin adres değişikliğinin süresi içinde Kurum’a bildirilmemesi halinde faktoring şirketi hakkında idari yaptırım uygulanması söz konusu olabilecektir.
TTK’nın 339’uncu maddesinde anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde bulunması gereken zorunlu unsurlar sayılmış olup, şirketin merkezinin bulunacağı yer de bu zorunlu unsurlar arasında düzenlenmiştir. Dolayısı ile faktoring şirketinin genel merkezinin adres değişikliği esas sözleşmede de değişiklik yapılmasını gerektirmektedir. Esas sözleşmede yapılan değişikliklerin inceleme konusu maddenin 2’nci fıkrasında da belirtildiği üzere değişiklik tarihinden itibaren 10 gün içinde faktoring şirketinin internet sitesinde yayınlanması yükümlülüğü getirildiği düşünüldüğünde ilk bakışta kanun koyucu tarafından adres değişikliklerine ilişkin daha esnek bir yaklaşım benimsenmiş olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte adres değişikliğinin ayrı bir fıkra ile düzenlenmesi, aksine şirketin faaliyet yerine özel bir önem atfedildiğini göstermektedir.
Söz konusu düzenlemeye aykırı hareket etmenin yaptırımının faaliyet izninin iptali olması, adres değişikliğine ilişkin sürelerin ticaret siciline işlenip ilan edilmesi ile değil bizzat yeni adreste faaliyet gösterilmeye başlanması ile işlemeye başlaması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısı ile henüz ticaret siciline işlenmemekle birlikte veyahut bildirimler yapılmasına karşın ticaret sicilinde keyfiyetin ilan edilmemiş olmasına rağmen Kurum’a herhangi bir bildirim de yapılmaksızın yeni iş merkezinde faaliyette bulunulması halinde işbu fıkra hükümlerine aykırılık doğmuş olduğu ileri sürülebilecektir.
Öte yandan bu noktada dikkate alınması gereken bir diğer hususun ise, adres değişikliğinin hukuki sonuç doğurmaya başlayacağı süreye kadar geçen dönemde faktoring şirketinin yürütmüş olduğu faaliyetlerin içeriği olduğu düşünülmektedir. Faktoring şirketinin adresini değiştirmekle birlikte;
-yeni kullandırım yapılmaması,
-finans kuruluşlarının birer itibar kurumu olarak yapılandırıldıkları da dikkate alınarak kamu kurumları başta olmak üzere ödemelerinde adres değişikliğine bağlı bir zafiyet olmasına yol açılmaması
koşulu ile kendisine sağlanan faaliyet izninin (alacak finansmanı) gereklerine aykırı davranmamış olabileceği söylenebilecektir. Bu durumda adres değişikliğine ilişkin bildirimdeki gecikmenin faaliyet izninin iptalini gerektirmeyen bir kabahat olarak değerlendirilmesinin fiil ile fiile uygulanan yaptırım açısından daha hakkaniyetli olabileceği söylenebilecektir.