1) 2) 3)
Faktoring şirketinin tüzel kişi kurucu ortağının sermayesinde yüzde on veya daha fazla pay sahibi olan yahut tüzel kişi kurucu ortağın kontrolünü elinde bulunduran tüzel kişiler Kurum’a yukarıdaki tabloda belirtilen bilgilerin yanı sıra; çalıştığı bankalara, bu bankalardaki kredi ve mevduata ve krediler için vermiş olduğu teminatlara, bankalar dışındaki diğer gerçek ve tüzel kişilere olan borçlarına, faaliyet alanında daha önce gerçekleştirdiği önemli işlere, şirketin yahut şirketin sermayesinde yüzde on ve daha fazla paya sahip ortaklarının veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin son beş yıl içinde yurt içi veya yurt dışı bankalardan kullandığı kredilerin yasal takibe uğramış olup olmadığına, şirketin halen taraf olduğu önemli ihtilaflar hakkında açıklamalara, yatırım ve işletme alanlarına, ilişkin bilgileri sunmakla yükümlü tutulmuştur. Bu tüzel kişilerin bir banka veyahut finansal kuruluş olması halinde derecelendirme şirketlerinden biri tarafından hazırlanmış bir raporun Kurum’a sunulması gerekmektedir.
Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesi uyarınca tüzel kişi kurucuların sermayesinde yüzde on ve daha fazla paya sahip ortakların veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin müflis veya konkordato ilan etmemiş olduklarına, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma başvurularının tasdik edilmemiş ve haklarında iflasın ertelenmesi kararı verilmemiş olduğuna, Bankacılık Kanunu’nun 71’inci maddesi uygulanan bankalarda veya bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce Fon’a devredilmiş olan bankalarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya daha fazla paya sahip olmadığına, tasfiyeye tabi bankerler ile iradi tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılan faktoring, finansal kiralama, finansman ve sigorta şirketleri ile para ve sermaye piyasalarında faaliyet gösteren kurumlarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya daha fazla paya sahip olmadığına veya kontrolü elinde bulundurmadığına, muaccel vergi ve prim borcu bulunmadığına ilişkin noter huzurunda imza edecekleri birer taahhütnameyi Kurum’a sunmaları gerekmektedir. Fon ile ilgili bilgilerin ayrıca Fon’dan temin edilecek belgelerle tevsik edilmesi de şart koşulmuştur.
Bu gerçek ve tüzel kişiler pay oranları ve tutarları, faaliyet konuları, yatırım ve işletme alanları hakkında açıklamaları, 13.06.1989 tarih ve 20194 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak sureti ile yürürlüğe giren 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’na göre ruhsat almış yeminli mali müşavirlerce onaylanmış son üç yıla ait bilanço ile gelir tablolarını Kurum’a sunmakla yükümlüdürler.
Fıkranın lafzından da anlaşılacağı üzere kurucularda aranan şartlara uyum yükümlülüğü tüzel kişi kurucu ortağın sermayesinde yüzde 10 veya daha fazla paya sahip tüzel kişi ortaklar ile tüzel kişi kurucu ortağın kontrolünü elinde bulunduran tüzel kişiler ile sınırlıdır. Diğer bir ifade ile tüzel kişi kurucu ortağın sermayesinde yüzde 10 veya daha fazla paya sahip tüzel kişi ortaklar ile tüzel kişi kurucu ortağın kontrolünü elinde bulunduran tüzel
kişilerde yüzde on veya daha fazla pay sahibi olan veyahut bunları kontrol eden gerçek veya tüzel kişilerin kurucularda aranan şartları karşılaması gerekmemektedir.
Bununla birlikte Kurum’un bu kişiler hakkında da bir takım bilgileri kuruluş aşamasında temin ettiği anlaşılmaktadır. Örneğin tüzel kişi ortağın gerçek kişi ortak ya da ortaklara ulaşılıncaya kadar ortaklık yapılarını gösteren tabloların, bunların imtiyaz hisselerini gösteren listelerin veya imtiyazlı hisse bulunmaması halinde buna ilişkin noter huzurunda imza edecekleri bir taahhütnamenin Kurum’a sunulması gerekmektedir. Tüzel kişi kurucu ortağın sermayesinde yüzde on ve daha fazla paya sahip ortaklarının veya kontrolü elinde bulunduran tüzel kişileri kısaca birinci dereceden tüzel kişiler olarak adlandıracak olursak, birinci dereceden tüzel kişilerin sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip ortaklarının veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin son beş yıl içinde yurt içi veya yurt dışı bankalardan kullandığı kredilerin yasal takibe uğrayıp uğramadığı hususunun da Kurum’un bilgisine sunulacağı Kuruluş ve Faaliyet Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi hükmünün lafzından anlaşılmaktadır.
Maddenin 3’üncü fıkrası:
Maddenin 3’üncü fıkrasında;
- şirketin sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip veya şirketin kontrolünü elinde bulunduran gerçek veya tüzel kişilerin,
- şirket sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip olan tüzel kişilerin sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip veya kontrolü elinde bulunduran gerçek veya tüzel kişilerin (d) bendi hariç olmak üzere birinci fıkrada belirtilen nitelikleri kaybetmeleri halinde, bu kişilerin sahip oldukları payları durumlarını bu madde hükümlerine uygun hale getirecek şekilde devretmeleri gerektiği belirtilmiştir.
Bu süre içinde devredilecek hisselere düşen oy haklarının nasıl ve kimlerce kullanılacağının Kurul tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Fıkra ile getirilen düzenlemeyi sade ve anlaşılır bir şekilde açıklayabilmek adına faktoring şirketinin sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip veya şirketin kontrolünü elinde bulunduran kişileri sermayedarlar olarak adlandıralım. Sermayedarların sermayesinde yüzde on veya daha fazla paya sahip olan tüzel kişiler ile kontrolünü elinde bulunduran kişileri ise dolaylı sermayedar olarak adlandıralım. Bilindiği üzere sermayedarlar iş bu maddenin 1’inci fıkrası, dolaylı sermayedarlar ise 2’nci
fıkrası uyarınca kurucuların taşımakla yükümlü tutulmuşlardır. Maddenin 3’üncü fıkrasında ise sermayedarlar ile dolaylı sermayedarların kurucular için aranan şartları yitirmeleri halinde tesis edilmesi gereken işlemler düzenlenmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; sermayedarların ve dolaylı sermayedarların taahhüt edilen sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibarını yitirmesi halinde haklarında 3’üncü fıkra hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır. Kurucularda aranan diğer şartların yitirilmesi halinde ise bunların sahip oldukları payları altı ay içinde devretmeleri gerekmektedir.
Yapılacak devir sonrasında oluşan durum bu madde hükümlerine uygun olmalıdır.
Bahse konu devir yükümlülüğü faktoring şirketinde pay sahipliği yüzde onun altındaki kurucu ortaklar açısından getirilmemiştir. Dolayısı ile yüzde ondan daha az paya sahip kurucu ortak sonradan kurucularda aranan nitelikleri yitirse dahi paylarını devir yükümlülüğüne tabi bulunmamaktadır.
Öte yandan bahse konu fıkra hükmünde getirilen devir yükümlülüğünün kuruluş izninden faaliyet izninin alınmasına kadar geçen dönem için mi yoksa faaliyet izninin alınması sonrası dönem için de mi geçerli olduğunun irdelenmesinde fayda görülmektedir. İlk bakışta düzenleme kuruluş iznine ilişkin madde içinde yer aldığından bahse konu yükümlülüğün faaliyet izninin alınmasına kadar söz konusu olabileceği şeklinde bir yorum yapmak mümkündür. Ancak Kanun hükümleri daha detaylı incelendiğinde devir yükümlülüğünün kuruluş izninin alınması ile faaliyet izninin alınması arasındaki döneme hasrolunmadığı görülecektir.
Bahse konu husus salt kuruluş izni aşamasına konu bir düzenleme olsa idi bir devir yükümlülüğünün ayrıca düzenlenmesine gerek olmazdı. Zira sermayedarın veyahut dolaylı sermayedarın aranan koşulları taşımaması dolayısı ile faktoring şirketine kuruluş izni verilmezdi. Dolayısı ile kurucu sermayedar faaliyet izni alındıktan sonra kurucularda aranan şartları kaybederse de işbu hükmün uygulanacağı düşünülmektedir. Ayrıca Kanun’un 11’nci maddesinde pay edinim ve devirleri düzenlenmiştir. Bu maddede kurucu niteliğini haiz olsun olmasın sermayedarlar ile dolaylı sermayedarların kurucularda aranan şartları taşıması gerektiği düzenlenmektedir. Diğer bir ifade ile kurucu sermayedar ile dolaylı sermayedar niteliklerini kaybeder ise gerek Kanun’un 11’inci maddesi ve gerekse 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca payları devralacak kişinin kurucularda aranan nitelikleri taşıması şarttır.
Aynı şekilde Kanun’un 44’üncü maddesinin 2’nci fıkrası hükümleri uyarınca kurucularda aranan nitelikleri yitirmesine karşın pay devri
yükümlülüğüne riayet etmeyen sermayedarlar ile dolaylı sermayedarlar hakkında idari yaptırım uygulanacağı belirtilmektedir. Önceki paragraflarda belirttiğimiz üzere fıkra hükmünün geçerliliği faaliyet izninin alınmasına kadar olan döneme özgü olsa idi faktoring şirketine kuruluş izni verilmeyeceği için devir yükümlülüğüne gerek olmazdı. Nitekim maddenin 3’üncü fıkrasında ilk iki fıkradan ayrı olarak “kurucu ortak” deyimi yerine “ortak” kavramından hareket edildiği görülmektedir. Anılan husus da bahse konu düzenlemenin faaliyet izninin alınması sonrası dönemi ilgilendirdiğini ortaya koymaktadır.
Fıkra hükmüne aykırılığın oluştuğunun tespiti halinde oy haklarının nasıl ve kimlerce kullanılacağının Kurul tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır. Ancak anılan hususta Kurul tarafından bir düzenleme yapılmamıştır. Kanaatimizce Kurul bu hususu somut olay bazında değerlendirme yönünde bir irade sergilemiştir.
Mevzuata aykırılık halinde uygulanacak idari yaptırım:
Kanun’un 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırılık halinde ilgili gerçek ve tüzel kişiler hakkında Kanun’un 44’üncü maddesinin 2’nci fıkrası hükümleri uygulanacaktır.