İngilizce karşılığı "arbitration", Fransızca karşılığı "l'arbitrage" olan tahkim, kanunun menetmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğması muhtemel anlaşmazlığın, bir akit veya kanun hükmü uyarınca, devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya kanunun yetki tanıdığı şahıs veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kişiler aracılığı ile çözülmesidir.501 Taraflar arasında yapılan bir tahkim sözleşmesi taraf iradelerinin belli bir yönde kullanılmış ve uyuşmazlığın hakemde çözümlenmesi konusunda iradelerin birleşmiş olduğu gösterilmektedir.502
Tahkim, II. Dünya savaşı sonrasına kadar hemen bütün uyuşmazlık çözüm alanlarında yargı dışı bir yöntem olarak kullanılmıştır. Doktrindeki bazı görüşlere göre tahkim, resmi bir yol olması, hakemlerce verilen kararın mahkeme kararları gibi tarafları kanunen bağlaması nedeniyle dava yoluna çok benzetilmektedir. Tahkim genelde AUÇ yollarının bir parçası olarak görülmekle birlikte, sahip olduğu hüküm verme özelliği nedeniyle AUÇ yöntemleri dışında mütalaa edilmekte ve AUÇ yolları sadece karşılıklı rızaya dayalı usullere hasredilmektedir.503
Aslında bugün için, alternatif uyuşmazlık çözümü deyince, tahkim yargılaması dışındaki yöntemlerden söz etme eğilimi giderek artmaktadır. Gerçektende, günümüzde, uyuşmazlıkların basit, ucuz, süratli şekilde çözüme ulaştırılabileceği bir usul olarak, mahkemelerde yapılan yargılamaya alternatif olacak şekilde geliştirilen ve Türk hukukunda da yasalarla düzenlenmiş olan tahkim, önemli zaaflar taşımaktadır.504 Karşı bir görüş ise, tahkim yolunu AUÇ yollarının bir parçası olarak görmekte ve tahkim yolunu, işleyişi ve sonucu itibariyle yargısal bir usul olarak
501 Yeğengil, s.94; Taşkın, s.6 vd.
502 Kiraz, T.Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, Ankara 2007, s.290-291. 503 Özbek, s. 99 vd.
değerlendirmektedir.505 Diğer bir görüşe göre ise, tahkim yolu yargı yoluna eşit olmadığı gibi hakemler de yargı organı değildir.506 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme kararında, niteliği gereği bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan tahkim yolu sonunda verilen kararı, mahkeme kararıyla eş tutarak ve temyize tabi kılarak, tahkim yolunun niteliğine ve tercih edilme nedenlerine uygun olmayan bir karar vermiştir.507
Günümüzde tahkimin hukuki niteliğinin kısmen önemini yitirdiği ifade edilmektedir. Gerekçe olarak da pek çok ülkenin New York, Avrupa, Washington veya diğer uluslararası tahkimi düzenleyen çok taraflı sözleşmelere taraf oldukları veya milletlerarası tahkimi düzenleyen uluslararası iç mevzuatlarını çıkardıkları görülmektedir.508 Amerikalı bazı hukukçular tahkim yolunu, AUÇ yollarından çok keskin bir biçimde ayırmasa bile her ikisini farklı bir yol olarak görmektedirler. Doktrinde ağırlıklı olarak savunulan görüşe göre tahkim, niteliği gereği hala bir AUÇ usulü olarak yorumlanmalıdır.509 Tüm bunlara karşın son yıllarda artan eğilim, tahkimin AUÇ yolları dışında değerlendirilmesi yönündedir. Bir görüşe göre ise, tahkim, günümüzde önemini gittikçe yitirmekte ve üstünlüğü barışçıl yollara kaptırmaktadır. Bu nedenle uzlaşma gibi yöntemler ihtiyaçlara göre sürekli modernize edilmelidir.510 Nitekim 2002 yılında, Avrupa Komisyonu tarafından yayımlanan AUÇ usullerinin uygulanması ve durum tespitine ilişkin Yeşil Kitap'ta tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında değerlendirilmemiştir.511
Türk hukukunda hâkim görüş, tahkim sözleşmesinin hukuki niteliği gereği bir usul sözleşmesi olduğu ve etkilerini doğrudan usul hukuku alanında gösterdiğidir. Tahkim sözleşmesi kural olarak özel hukuk sözleşmesi özelliğini gösterse de sonuçlarını usul hukukunda göstermektedir.512 Usul hukuku sözleşmesi görüşü, tahkimin usul
505 Özbek, s.100.
506 Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979, s.150.
507 Daha geniş bilgi için bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, IV. Bası, Ankara
2005, s. 627; Karşı görüş ve düşünceler için bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz, XVI. Bası, s. 974 vd.
508 Şanlı, Cemal, Türk Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı, 6.Bası, İstanbul 1995, s.42. 509 Moffit/Bordone, by Cole, Sarah R.,/Blankey, Kristen M., ch.20, s. 319 vd.
510 Editor: The İnternational Bureau of The Permanent Court of Arbitration, İnternational Alternative
Dispute Resolution: Past, Present and Future, by Holtzmann, Howard M., Hague 2000, s.107 vd.
511 Greeen Paper on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0196en01.pdf (20.08.2007).
kanunlarında düzenlenmiş olması vakıasını bir hareket noktası olarak görmektedir.513 Bu düşünceden hareketle tahkim mahkemelerinin, devletin hukuk mekanizmasının bir parçası olduğu belirtilmiştir.514 Milletlerarası tahkimin hukuki niteliğini açıklayan görüşlerden bir diğeri ise akdi teoridir. Bu teori, tahkimin sözleşme hukuku içinde yer alan bir kurum olarak sınıflandırılmasını öngörmektedir. Buna göre tahkim kurumu esas itibariyle bir sözleşmeye dayanmaktadır.515 Başka bir görüşe göre ise, tahkim sözleşmesi tümüyle nesnel hukuk (borçlar hukuku) alanına özgü bir hukuki işlemdir.516 Hakem sözleşmesi ise, tahkim sözleşmesinden farklı olarak, öncelikle borçlar hukukuna ilişkin bir sözleşmedir. Fakat aynı zamanda usul sözleşmesidir ve bu nedenle usul hukukuna ilişkin sonuçlarda doğurur.517 Tahkimin hukuki niteliği hususundaki görüşlerden bir diğeri de kaza-i'lik teorisidir.518
Tahkim sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunlu olup, tahkim sözleşmesi için geçerlilik şartıdır. Prensip olarak alternatif uyuşmazlık çözümü sözleşmesinin sözlü şekilde yapılması ise mümkündür ve herhangi bir şekle de tabi değildir.519 Tarafların
uyuşmazlığı tahkim yolu ile çözmek istedikleri, tahkim sözleşmesinde (veya şartında) açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi gerekir. Buna paralel, AUÇ sözleşmesi veya AUÇ şartında da net ve kesin ifadeler aranmaktadır. Birçok batılı hukuk sisteminde ise taraflar bağlayıcı olmayan ve tavsiye niteliğinde tahkim yoluna başvurabilmektedir.520 Türk hukukunda taraflar tahkim yoluna başvurmak için anlaşmışlarsa, bu durum tarafları bağlar ve dava yolunu kapatmaktadır. Hâlbuki AUÇ sözleşmesinin Türk hukukunda dava yoluna başvurmaya olumsuz bir etkisi yoktur.
Tahkim sözleşmesi, taraflar hakkında hüküm ifade eder. Yani kural olarak tarafları bağlar. Tahkim yoluna başvurmak ihtiyari olmakla birlikte, tahkim yargılaması sonucunda verilen hüküm, aynen mahkemelerin verdiği hüküm gibi etkilidir. AUÇ sözleşmesi ile taraflar, tarafsız üçüncü kişiye herhangi bir hüküm ya da karar verme
513 Tekinalp, Ünal, Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler, IV. Ticaret ve
Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965 s.17 vd.
514 Alangoya, s.64.
515 Kalpsüz, Turgut, Hakem Kararlarının Milliyeti, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayını, C. IX, 1978, s.604.
516 Önen-Yargılama, s.352.
517 Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 609.
518 Ertekin, Erol/Karataş, İzzet, Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi
Tanınması, Ankara 1997, s.423 vd.
519 Bkz. § 5 C II.
yetkisi vermezler. Bununla birlikte, AUÇ yöntemleri herhangi bir yargılamayı da gerektirmez. Prensip olarak AUÇ sözleşmesi tarafların yargı yoluna başvurmasına engel olmamaktadır. Ayrıca tahkim sözleşmesi, tarafların külli ve cüz'i haleflerini de bağlar. Örneğin; tahkim sözleşmesi, tarafların mirasçılarını ve uyuşmazlık konusu olacağı taraflardan birinden devralacak kişiyi de bağlar.521 Buna karşılık, alternatif uyuşmazlık çözümü sözleşmesi mirasçıları bağlamamakta ve üçüncü kişilere de olumsuz bir etkisi bulunmamaktadır.522
B. İHTİYARİ TAHKİM VE ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ