"Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının" genel gerekçesinde, uzlaşma suretiyle uyuşmazlıkların çözümünün son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul ettiği, bunun nedeninin bu ülkelerde yargı yükünün ve yargı giderlerinin giderek artması, bunun sonucunda yargının yavaş işleyişi ve bunların getirdiği olumsuzlukların çözümüne yönelik arayışlar olduğu belirtilmektedir. Tasarı gerekçesinde devamla, alternatif uyuşmazlık çözümünün, devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümünü amaçladığı belirtilmiştir. Hazırlanan tasarıyla, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında uygulanacağı belirtilmektedir.551
Yabancı hukuk sistemleri ile karşılaştırıldığında, bu tasarının yasalaşması için geç kalınmış olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Tasarının kanunlaşmasıyla birlikte mahkemelerdeki yoğun dava yükünün azalacağı, zaman ve masraf konusunda tasarruf sağlayacağı bir gerçektir. Ancak bu yöntemlerin uygulanması ve pratikte taraflarca kabul görmesi birçok sistemde yaşandığı gibi kolay bir süreç olmayacaktır. 550 http://www.kgm.adalet.gov.tr/gik1711.htm (04.05.07)
Altyapısı iyi hazırlanmamış ve bazı boşluklar içerebilecek bir düzenlemenin yarardan çok zararlı olabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Yukarıda AUÇ yöntemlerinin sakıncaları konusu genel olarak incelenmiş ve bu sistemin sakınca yaratacağı durumlar maddeler halinde sıralanmıştır.552 Hukukumuzda var olan sulh müessesesinin gelişmesi ve uzlaşma kültürünün oluşması bakımından ilgili tasarının önemi açıktır. Ancak hazırlanan taslak için çeşitli tenkitler de getirilmektedir. Özellikle "yargının özelleştirildiği" ve "çok hukuklu" bir sistemin getirilmek istenildiğinden bahisle arabulucunun vereceği kararın mahkeme hükmünde olacağı hususu sert eleştirilere maruz kalmaktadır.553 Ancak biz bu eleştirilere katılmıyoruz, çünkü arabulucuların, karar verme noktasında hiçbir yetkisinin olmadığı kanun taslağının ilgili maddelerinde düzenlenmiştir; kaldı ki bütün hukuk sistemlerinde arabulucunun prensip olarak karar verme yetkisi de bulunmamaktadır.554
Kanun tasarısı taslağının 1. maddesinde geçen "Bu kanun, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır" kuralının yumuşatılması gerektiği, örneğin Aile Mahkemeleri Kanunun 6- 7 ve Medeni Kanunun 195. maddesiyle aile sorunlarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda arabuluculuğa gidilmesinin önü, buraya konulacak bir istisna düzenleme ile açılabileceği belirtilmiştir.555
Tasarının 13. maddesi arabuluculuğa başvurmayı düzenlemekte ve tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi esnasında arabuluculuk yöntemi konusunda anlaşabileceklerinden bahsetmektedir. Ancak ilgili maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir" şeklindeki düzenlemenin "mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik eder" şeklinde değişmesi, mahkeme hâkimine, taraflara arabuluculuğu anlatma ve yükümlülük getirmesi bakımından yararlı olacaktır.556 Aynı maddede arabuluculuk faaliyetinin başlaması da düzenlenmiştir. Ancak burada arabulucuya başvuru ve karşı tarafın cevabının ne şekilde olacağı düzenlenmemiştir. İspat ve sürenin belirlenmesi bakımından bu
552 Bkz. § 1 C 2.
553 Yaltı, Başar, Yargının Özelleştirilmesi ve Çok Hukukluluk, İBD, C. 81, Sayı:2007/5, s.2136. 554 Bkz. § 3 D.
555 Başözen, Ahmet, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Taslağına Dair
Değerlendirme, EÜHFD, C. II, Sayı:1-2,2007, s.236.
başvurunun ve cevabın yazılı olarak düzenlenmesi önerilmektedir.557 13. maddenin ikinci fıkrasında, tek taraflı arabuluculuk tekliflerinde diğer tarafın cevap verme süresi 30 gün olarak düzenlenmiştir. Bu süre uzun bir zaman dilimi olarak görülmekte ve olması gereken sürenin 15 gün olması gerektiği, ancak işin niteliğine göre 15 günlük sürenin arttırılabilmesine de imkân verilmesi görüşü ortaya atılmaktadır.558
Arabulucunun "taraflara eşit uzaklıkta olma ilkesi" ve "bağımsızlık" konusu bazı tereddütlere yol açmakta ve arabuluculuk sisteminin Adalet Bakanlığı merkezli bir yapılanma içerisinde olması adil yargılanma hakkı konusunda çeşitli sorunları da beraber getirmektedir. Devletin sertifika vererek yetkilendirdiği ve yasal düzenlemeyle güç kullanan bir arabulucunun verdiği ilam niteliğindeki belge adil yargılama ilkesi açısından tartışmalı olduğu öne sürülmektedir. Ancak bu düzenleme taslağın 18. maddesinde yapılan değişiklik ile giderilmiştir. Arabuluculuk sisteminin getirilmesi yerine yeni hâkim atamaları yapılmasının dava sayısını düşüreceği ve tasarruf sağlayacağı da savunulan bir başka görüştür.559
Kanaatimizce tasarıda en fazla boşluk yaratacak konu arabuluculuk ücreti ve masrafların nasıl paylaşılacağı hususudur. Tasarının 7. maddesi bu konuda düzenleme getirmekle beraber yetersizdir. 7. maddenin II. fıkrası arabulucuya ödenecek ücretin aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit olarak ödeneceğini düzenlemektedir. Yabancı hukuk sistemlerinin hemen hepsinde ücret ve masrafların nasıl paylaşılacağının çok net bir biçimde sözleşmelerde bulunması gerektiği vurgulanmaktadır.560 Bu nedenle devam eden bir yargılama sürecinde veya açılmış olan bir davada tarafların uzlaşması söz konusu olursa yargılama giderleri nasıl paylaşılacaktır? Özellikle harç, pul, keşif veya bilirkişi incelemesi için yapılan masrafların akıbetinin ne olacağı belli değildir. Kanaatimizce, taraflar, uzlaşma sağlandığı takdirde açılmış bir davanın yargılama giderleri hakkında da bir anlaşmaya varmalı ve arabuluculuk sonunda hazırlanan anlaşmada yargılama giderlerinin nasıl paylaşılacağı hususu da düzenlenmelidir.
557 Kiraz, T.Özgür, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Taslağı Hakkında
Görüş ve Öneriler, 10.10.2007.
558 Başözen, s.238.
559 Mutlu, E.İlker, Arabuluculuk Yasa Tasarısı Üzerine Kavramsal Bir Değerlendirme, İBD, C. 81,
Sayı:2007/5, s.2146-2149.
D. YENİ TÜRK CEZA KANUNU VE CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA