3. Devletin Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Dikkat Etmesi Gereken Temel

1.4 Tıbbi Müdahaleler

1.4.1. Tıbbi Müdahalelerin Zorunlu Olması

Öncelikle tıbbi müdahale kavramının tanımını yapmanın konunun sınırlarını çizmede yardımcı olacağını düşünmekteyiz. Tıbbi müdahaleyi, hekimlik eğitimini başarıyla tamamlamış ehil kişilerce, kişilerin hastalıklarının teşhis, tedavi veya hastalıklardan korunma amacıyla tıp ilminin kabul etmiş olduğu genel ilke ve kurallara göre, kişinin beklentilerini karşılama amaçlı fiziki ve ruhi girişim olarak tanımlamak mümkündür (Özcan ve Özel, 2007: 55). Kişide var olduğu düşünülen anormal veya eksik bazı fiziki özelliklerin giderilmesi maksadıyla gerçekleştirilen

10

Detaylı bilgi için bkz. Zevkliler, Aydın, Acabey, M. Beşir, Gökyayla, K. Emre, Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Basım, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, s.207; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 211, 441, Güven, Kudret, Kişilik Hakları ve Ötenazi, Nobel Yayınları, Ankara, 2000, s.79, s.211,441.

163

çalışmalarda, tıbbî müdahale olarak kabul edilebilir. Estetik ameliyatları bu kapsamda değerlendirmek mümkündür. Estetik ameliyatlarda kişi somut kabul edilebilecek bir hastalıktan (ağrı vb.) muzdarip değildir fakat buna rağmen kişiye tıbbî müdahalede bulunulmaktadır. Çünkü bu tür müdahalelerde amaç kişinin duyduğu ruhsal çöküntüye son vermektir. Dolayısıyla kişi ruhsal yönden tedavi edilmektedir (Zevklier, 1983: 28). Anayasal düzenleme açısından bakıldığında kişiye yapılacak müdahalenin hukuki olarak kabul edilebilmesi için tıbbi müdahale özelliği taşıması ve zorunluluk bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Yani yapılacak müdahalenin tıp ilmi bakımından gerekli olması ve bu müdahalenin tıp eğitimi almış sağlık çalışanları11

tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.

Kişinin tıbbi gerekçeyle dahi olsa vücut bütünlüğüne müdahale etmek için anayasa iki şart öne sürmüştür. Bunlarda birincisi tıbben zorunluluk diğeri ise “kanunda yazılı hallerin gerçekleşmesidir.” Öncelikle tıbbi zorunluluk, hastanın/kişinin rızasının alınmasının mümkün olmadığı hallerde ve kişiye tıbbî müdahalede bulunulmadığı durumda, kişinin ölmesi veya telafisi güç zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunmasıdır. Sağlık çalışanı tarafından kişiye yapılacak müdahalenin tıbbi nitelik taşıması, kanunda belirtilen amaçlardan birisi çerçevesinde icra edilmiş olmasını gerektirir. Sağlık çalışanının kişiye yapacağı müdahalenin,

sağlık kazandırma veya tedavi amaçlarından birisinin gerçekleştirilmesi için

yapılması gerekmektedir. Bu amaçların gerçekleştirilmesi, hastanın yaşamını veya vücut tamlığını koruma, muzdarip olduğu ağrılardan kurtarma veya hastalıklara maruz kalmasını engelleyecek şekilde olmalıdır (Çakmut, 2003: 35).

Anayasada vücut bütünlüğüne müdahalenin ikinci şartı “kanunda yazılı

hallerin gerçekleşmesi” olarak düzenlenmiştir. Kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak

müdahalenin sadece tıbben gerekli olması yeterli midir? Başka bir ifadeyle kişinin hak ve özgürlükleri açısından değerlendirildiğinde, bireyin rızası bulunmadan sadece tıbbi gereklilik müdahale için yeterli midir? Öncelikle kişiye yapılacak müdahalenin tıbbi bir müdahale olarak nitelendirilebilmesi için “kişinin rızası” gerekmektedir

11

Çalışma kapsamında incelenen diğer çalışmalarda hekim terimi kullanıldığı görülmüş olsa da, bu kavramın tüm tıp çalışanlarını (örneğin hemşireleri) karşılamadığı düşünüldüğünden, çalışmamızda sağlık çalışanları ifadesini kullanmayı uygun görmekteyiz.

164

(Çakmut, 2003: 41). Yani bir kişiye tıbbi müdahalede bulunulabilmesi için hem tıbbi gereklilik hem de kişinin rızasının bulunması gerekmektedir. Tıbbi gereklilik anayasada ifade edildiğine göre, diğer şartı (kişinin rızası şartını) karşılayanda kanaatimizce anayasada geçen “kanunda yazılı haller” ifadesidir. Kanun koyucu üst norm metni olan anayasaya tafsilatlı açıklamalar yapmaktan çekinmektedir. Anayasada temel ilkeleri düzenleyerek ayrıntıyı kanuni metinlere bırakmaktadır. Kanun koyucu burada kanaatimizce “kişinin rızası” ifadesinden ziyade “kanunda yazılı haller” genellemesiyle, kişinin rızasının alınmadığı veya alınamadığı durumlarda bireyin yaşam hakkının aleyhine gelişebilecek durumların önüne geçmeye çalışmaktadır. Bu çerçevede Medeni Kanunun 24. maddesinin ikinci fıkrasında, kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızasının bulunmasını, kişilik haklarına yapılacak saldırı kapsamında değerlendirmemiştir. Ancak bu noktada esas tartışma kişinin rızası olmadan vücut bütünlüğüne yapılacak müdahalenin hukuki durumudur. Kişinin rızasının bulunmadığı durumlarda vücut bütünlüğüne yapılacak müdahale çeşitleri üç kısma ayrılmaktadır.

İlk olarak kişinin rızasının beyan edemeyecek durumda bulunduğu acil vakalar: Bu gibi tıbbî zorunluluğun gerektirdiği durumlarda sağlık çalışanı, kişinin yararına ve iradesine uygun (bilinci yerinde olsaydı kuvvetle muhtemel açıklayacağı) bir eylemde bulunduğundan, yapılan tıbbî müdahale vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilerek hukuka uygun sayılmalıdır. Trafik kazası neticesinde ağır bir şekilde yaralanan ve bilincini kaybeden bir kişiye, sağlık çalışanının yapmış olduğu tıbbî müdahale kişinin sağlığına dönmesi amacıyla onun yararına yapıldığından hukuka uygun olarak kabul edilmelidir12. Bu tür durumlarda sağlık çalışanı hastanın/kişinin o an için rızasını gösterdiğini varsayar. Yani kişinin rızasını beyan edecek durumda olması halinde, tıbbi müdahaleye rıza göstereceği varsayılarak hareket edilmektedir. Şenocak, sağlık çalışanının bu tür bir vakayla karşılaşması halinde yapması gerekenin, orta zeka seviyesine sahip makul üçüncü bir kişinin ne yönde karar vereceğini belirlemesi olduğunu ifade etmektedir (Şenocak, 1998: 43).

12 Çeker, Mustafa, Tıbbî Müdahalelerde Hukuka Uygunluk Sorunu, www.cu.edu.tr/insanlar/mceker/tıbbimüdahaleler.rtf, E. Tarihi: 17.10.2015.

165

İkinci olarak kişinin rızasının beyan edemeyecek durumda bulunduğu toleranslı vakalar: Kişinin rızasını almadan gerçekleştirilen ve tıbbi zorunluluk kabul edilen bir diğer müdahale şeklide “ameliyatın genişletilmesidir”. Kişi, narkozun etkisi altındayken gerçekleştirilen ameliyatta ortaya çıkan yeni durum hakkında bilgilendirilmesi mümkün olmadığından ne şekilde hareket edeceği tartışmalıdır. Kural olarak ameliyatın genişletilmesi durumunda da kişinin rızasının alınması gerekmektedir. Fakat hastanın bilincinin yerinde olmaması durumu bunu mümkün kılmamaktadır. Bu durumda daha önce tespit edilmeyen fakat ameliyat sırasında ortaya çıkan ve kişinin hayatı açısından tehlike arz eden vakalarda rıza şartı aranmaz13. Hastanın rızasını almak için yapılmakta olan müdahaleye son verip sonra hastaya narkoz vererek müdahaleye devam etmek hastanın sağlığı açısından ciddi zararların oluşmasına sebep olacaksa, sağlık çalışanının müdahaleye ara vermeksizin devam etmesi gerekir. Fakat tam tersi bir durumun söz konusu olması halinde hastaya yapılacak ikinci müdahale için beklenmeli, hasta bilgilendirildikten sonra müdahale yapılmalıdır (Çakmut, 2003: 232). Örneğin; bir kadın hastanın cinsel organında ameliyat sırasında tespit edilen kanser hücrelerinin varlığı sebebiyle hastanın rahminin alınması, hastanın iradesini beyan edemeyecek durumda olması gerekçe gösterilerek gerçekleştirilemez. Çünkü yapılabilecek bu tür bir müdahale kadın hastanın o an için hayatının kurtulmasına yardımcı olmayacağı gibi, hasta için gelecek yaşamını özellikle psikolojik yönden etkileyecek bir müdahale niteliği taşımaktadır. Bu bakımdan bu derece önemli bir kararın alınmasında hastanın rızasının bulunması da gereklidir (Özbilen, 2013: 104).

Üçüncü olarak kişilik hakkı, yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, sağlığın korunması ile tıbbi müdahalede bulunulması arasında bir çatışma vardır. Bu çatışmanın temeli aslında, kişilik hakkı ile tıbbi müdahale arasındaki sıkı ilişkiye dayanmaktadır. Çünkü kişinin sağlığı için ve hatta bazen toplum sağlığı için yapılacak müdahaleler kişinin yaşam, vücut bütünlüğü vb. değerlerine yapılmış bir müdahale olarak değerlendirilebilmektedir. Lâkin, yetkili tıp personeli tarafından kişinin bedeni üzerinde kendi menfaati amacıyla yapılacak her müdahale için

13Çeker, Mustafa, Tıbbî Müdahalelerde Hukuka Uygunluk Sorunu, www.cu.edu.tr/insanlar/mceker/tıbbimüdahaleler.rtf, E. Tarihi: 17.10.2015.

166

hukuksuz nitelendirmesini yapmak doğru değildir. Bu sebeple, kişiye bireysel ve toplumsal yararı sebebiyle yapılacak müdahalelerin hukukilik kazanmasının sınırları net olarak belirlenmelidir14. Kişinin rızası olmadan yapılacak müdahalenin hukuka uygun olmadığı bir gerçek olmakla birlikte, bazı hallerde, kişinin rızasının bulunmaması halinde dahi yapılan işlem hukuksuz sayılmayacaktır. Örneğin, toplum sağlığının korunmasına yönelik yapılan aşılarda veya yine toplum sağlığı açısından bulaşıcı bir hastalığın önlenmesi veya yayılmasını engellemek amacıyla yapılan müdahaleler kişilik hakkına müdahale olarak değerlendirilmeyecektir (Özcan ve Özel, 2008: 54).

Anayasanın 17. maddesinde rızanın bulunması ifadesi, kişinin kendisine yapılacak müdahaleden önce bilgi sahibi olması anlamına gelmektedir. Kişiye gerekli olduğu düşünülen müdahale yapılmadan önce müdahale hakkında bilgilendirilmesi, müdahaleyi kabul ettiği beyanın alınması, yapılacak müdahalenin tıp ilminin kabul edilen genel ilke ve kurallarına uygun olması ve pek tabi müdahalenin teşhis ve tedavi amacıyla yapılması koşuluyla hukuki nitelik taşıyabilmektedir. Aksi takdirde teşhis ve tedavi amacı taşımayan tüm müdahaleler ve deney temelli tüm girişimler bireyin kişilik haklarına yapılacak müdahaledir (Özcan ve Özel, 2008: 52).

Kişinin yaşamıyla ilgili kararları kendisinin vermesinden daha önemli olan şey, onun hayatta kalmasıdır/yaşam hakkıdır. Ancak bu kural kişinin kendi kaderini kendisinin belirlemesi ilkesine de ters düşmekte midir? Eğer kişi yapılacak müdahalenin gerçekleşmemesi durumunda yaşamının son bulacağına dair bilgilendirilmesine rağmen, o müdahaleyi kabul etmiyorsa dahi, onun yaşamını devam ettirmesindeki “üstün nitelikteki özel yarar” gereği bu iradenin dikkate alınmaması gerekir15

.

14 Çeker, Mustafa, Tıbbî Müdahalelerde Hukuka Uygunluk Sorunu, www.cu.edu.tr/insanlar/mceker/tıbbimüdahaleler.rtf, E. Tarihi: 17.10.2015.

15

ABD‟de yaşanan ve Özbilen‟den alıntılanan bu iki farklı karar konu hakkında daha somut ifadeler içermektedir: ABD’nin Connecticut Eyaleti Yüksek Mahkemesi’nin 16.4.1996 tarihinde vermiş olduğu karara konu olan olayda, doğum sonrasında aşırı kan kaybeden ve ölmek üzere olduğu için âcilen müdahalede bulunulması gereken Yehova şahidi kadın hastanın vücuduna, davalı hastane işletmesi tarafından kan nakledilmiş ve kadının hayata dönmesi sağlanmıştır. Kendisine başvurulan Connecticut Yüksek Mahkemesi, davacının, kan naklini, her ne olursa olsun reddettiğine dair önceden

167

Belgede Türk Anayasa Hukukunda toplum güvenliğinin sağlanabilmesi için birey özgürlüklerinin sınırlandırılmasının koşulları (sayfa 174-179)