1. Pozitif Yükümlülük

1.1.3 Keyfi Müdahaleye Ġzin Verilmemesi

Devletlerin vatandaĢlarının hak ve özgürlüklerine yönelik keyfi müdahalede bulunmaması aslında tüm “insan hakları belgelerinde” gerek zımnen gerekse de açık bir anlatımla12

yer almıĢtır. Örneğin AĠHS‟nin 8‟inci maddesinde düzenlenen “aile

yaşamının korunması” ifadesi devletlere, sadece negatif bir yükümlülük

getirmemekte aynı madde de “saygı gösterilmesi” ifadesinin kullanılması devletlere pozitif bir yükümlülükte doğurmaktadır (Atak, 2007: 108).

BM Ġnsan Hakları Komitesi, BirleĢmiĢ Milletler KiĢisel ve Siyasal Haklar SözleĢmesi‟nin 17. maddesine dayanarak yayımlamıĢ olduğu 16 sayılı Genel

9 Gemici/Türkiye davası, BaĢvuru No: 25471/02, 2.12.2008.

10 Bkz. Spacek s.r.o.v./Çek Cumhuriyeti davası, BaĢvuru No: 26449/95, 9.11.1999, prf. 56-6. 11 Anayasa Mahkemesi BaĢkanlığı, BaĢvuru No: 2014/6192, Karar Tarihi: 12.11.2014, prf. 51-52-53. 12

81

Yorumunda devlete atfedilen yükümlülükleri ele almıĢtır. Komite Genel Yorumda, aile yaĢam alanına yasal düzenlemelerle yapılacak müdahalenin sınırlarını belirleyerek yasama organının insiyatifini sınırsız kabul etmemiĢtir. Komite devletin yapacağı müdahalenin (aile yaĢam alanına) BM Ġnsan Hakları Komitesi BirleĢmiĢ Milletler KiĢisel ve Siyasal Haklar SözleĢmesi‟nin amaçlarına, hedeflerine ve

hükümlerine uygun olması gerektiğini ifade etmiĢtir. Komite aynı yorumda yasayla

belirlenen müdahalenin yine yasada yetkili kılınan görevliler tarafından yapılması gerektiğini belirtmiĢtir. BM Ġnsan Hakları Komitesi BirleĢmiĢ Milletler KiĢisel ve Siyasal Haklar SözleĢmesi‟nin 17‟inci maddesi kişilerin özel yaşamına, ailesine,

konutuna, haberleşmesine ve onur ve itibarına yönelik yasadışı ve keyfi müdahaleyi yasaklamaktadır. Komite keyfi müdahale kavramını geniĢ olmakla birlikte birey hak

ve özgürlükleri lehine yorumlamıĢtır. Komite, bireyin özel yaĢamına yapılacak müdahalenin yasalarda yer almasının tek baĢına yeterli olmayacağını, aynı zamanda SözleĢme hükümlerine de uygun olması gerektiğini ve her vakanın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiĢtir (Atak, 2007: 121).

BM Ġnsan Hakları Komitesi‟nin tutumunu daha iyi anlamak açısından Canepa/Kanada (558/1993) kararını incelemek yerinde olacaktır. BeĢ yaĢındayken Ġtalya‟dan Kanada‟ya göç eden baĢvuran, uyuĢturucu dahil olmak üzere çok sayıda suç iĢlemiĢtir. BaĢvuran iĢlemiĢ olduğu suçlar sebebiyle birçok defa tutuklanmıĢ ve daha sonra kendisi hakkında sınır dıĢı edilme kararı verilmiĢtir. BaĢvuran, hakkında verilen sınır dıĢı edilme kararının aile yaĢamına müdahale niteliği taĢıdığını, çünkü anne, baba ve erkek kardeĢten oluĢan çekirdek ailesinin Kanada‟da oturduklarını belirtmiĢtir. Komite yapmıĢ olduğu inceleme neticesinde, baĢvuranın uyuĢturucu madde suçları ve hırsızlık gibi birçok suçtan sabıkasının bulunduğunu, baĢvuranın sınır dıĢı edilmesinin yasada yer aldığını ve kamu güvenliği ile kamu yararının korunması bakımından alınan kararın gerekli olduğunu, baĢvuranın Kanada‟da yaĢayan anne ve babasından ayrılmasının baĢvuran açısından olumsuzluk doğuracağı yönünde herhangi bir bulgunun ve ekonomik anlamda aralarında bir bağlılığın da (birbirlerine ihtiyaç) bulunmaması nedeniyle sınır dıĢı edilme kararını yerinde

82

görmüĢtür (Atak, 2007: 124)13

. Örnek vakada da görüldüğü üzere Komite her olayı kendi içerisinde yasa ve sözleĢme hükümleri çerçevesinde değerlendirmektedir.

Keyfi müdahale veya diğer bir ifadeyle keyfi davranmanın devlete yüklediği pozitif yükümlülük, bireyin haklarına saygı göstermesiyle birlikte aynı zamanda bu hakların kullanımını sağlamaktır. AĠHM vermiĢ olduğu Kurt/Türkiye kararında bu duruma dikkat çekmiĢtir. AĠHM baĢvurucunun oğlunun jandarma görevlileri tarafından göz altına alındıktan sonra kaybolması ile ilgili olarak yapmıĢ olduğu inceleme neticesinde, AĠHS kapsamında yer bulan bireyin özgürlükten alıkonulması iĢleminin yürütülen yargı soruĢturmasına uygun bir Ģekilde ve keyfilik risklerinin minimize edilerek, bireyin keyfi müdahaleye maruz kalmasının önlenmesine çalıĢması gerektiğini ifade etmiĢtir. Mahkeme bu tür güvencelerin olmadığı durumların hukuk devletinden sapma olarak değerlendirileceğini belirtmiĢtir14.

Devletlerin keyfi müdahalede bulunmaması en baĢta kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Lakin devletlerin aynı zamanda bireylerin toplumsal yaĢamdan kaynaklanan tehlikelere karĢı güvenliklerini sağlaması gerektiği de bir baĢka gerçektir. O halde devlet bu iki gerçeğin aynı anda ve oranda uygulanabilmesini, sağlamakla mükelleftir. Devlet bir taraftan bireyin yaĢamını korurken diğer taraftan bir baĢka bireyin yaĢam hakkına müdahale edebilmektedir. Asıl olan bu müdahalenin uluslararası sözleĢmeler ve yasalarla ne kadar uyumlu ve kendi içerisinde ne kadar tutarlı olduğudur.

Devletin bireyin yaĢam hakkına müdahalesi genelde kolluk kuvvetlerinin eylemlerinde görülmektedir. Kolluk kuvvetleri istihbarat örgütleri tarafından sağlanan bilgiler çerçevesinde sunulan teknolojik imkanlarla bir operasyonun metodunun belirlemekte, Ģüphelilerin en az zararla yakalanabilmesini sağlamaya çalıĢmaktadırlar. Elbette her vaka planlandığı gibi de sonuçlanmamaktadır. Önemli olan bilgilerin doğru ve mantıklı bir Ģekilde analiz edilerek uygulanan kuvvetin derecesiyle hedeflenen amacın ölçülü olmasıdır. 1988 yılında Cebelitarık‟ta bulunan BirleĢik Krallığa ait askeri bir tesise yönelik bombalı saldırı bilgisi alan BirleĢik

13 Kararın Ġngilizce metni için bkz. http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/558-1993.html 14

83

Krallığın askeri yetkilileri Ģüpheli araçtan inen üç kiĢiyi öldürmüĢlerdir. AĠHM‟ye baĢvuran maktullerin yakınları, Ģüphelilerin sağ olarak yakalanmalarının mümkün iken operasyon düzenlenerek öldürülmelerini AĠHS‟nin 2. maddesinin ihlali olduğunu savunmuĢlardır. AĠHM incelemiĢ olduğu dava neticesinde üç Ģahsında olayın vuku bulacağı yere gelmeden tespit edilerek yakalanmaları mümkün iken öldürülmüĢ olmalarını AĠHS‟nin 2. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiĢtir. Ancak karĢı görüĢ bildiren hâkimler, kamu görevlilerinin operasyon öncesinde gerekli bilgileri topladıklarını ve bu bilgiler ıĢığında operasyon yaptıklarını tespit etmiĢtir. Yine bu hâkimler, masum insanların hayatlarının koruma görevlerinin de bulunduğunu bu nedenle de incelenen davada ölen Ģahısların bir eylem hazırlığında olduklarına dair yeterli bilgi toplanıldığını ve masum insanların hayatları dikkate alındığında yaĢam hakkını ihlal edilmediği görüĢünü savunmuĢlardır (Uzun, 2014: 172-173).

AĠHS‟nin 5. maddesinde özgürlükten mahrumiyetin yasada yer alan düzenlemeye uygun olması gerekliliği ifadesi yer almaktadır. Burada ifade edilen yasaya uygunluktan amaç, yapılan iĢlemin/eylemin hem usule hem de esasa uygun olması gerektiğidir. Bunun yanında yasaya uygunluk, o iĢlem veya eylemin ulusal

hukuka ve AİHS‟ye uygunluğunu ve keyfi olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Bu

bakımdan kiĢinin özgürlüğüne yapılan müdahalenin belirttiğimizi kriterlere (ulusal hukuka, AĠHS‟ye uygunluk, keyfi olmaması) uygun olup-olmadığını denetleyecek olan hâkimlerdir. Hâkimler kiĢinin özgürlüğünden mahrum edilebileceği hallerin düzenlendiği SözleĢmenin 5. maddesinin uygulanması çerçevesinde yapacakları gözetimde, Ģüpheci bir yaklaĢım sergilemelidirler. Hâkimler böyle bir gözetim görevini yerine getirirken öncelikli olarak, kiĢinin özgürlüğünden mahrum edilmemesi gerektiğini dikkate almalıdırlar. Hâkimin bu Ģekilde bir yaklaĢım sergilemesi sadece özgürlüğünden mahrum edilen kiĢinin mahrum edilme gerekçelerinin tespit edilmesini değil, aynı zamanda bu gerekçelerin özgürlükten mahrum edilme sonucunu doğurup doğurmayacağının belirlenmesine yardımcı olacaktır. Bu Ģekilde davranmamak, hukukun üstünlüğünün kabul edilmemesi daha da önemlisi keyfi muameleye müsaade edilmesi/kayıtsız kalınması anlamına gelecektir. Bu Ģekilde bir davranıĢın kabul edilemez olduğu Mansur/Türkiye

84

davasında görülmektedir (Macovei, 2002: 8). BaĢvuran, tutukluluk süresinin uzun olması yönünde yapmıĢ olduğu baĢvuru neticesinde AĠHM, ulusal mahkemenin her defasında aynı gerekçelerle (suçlamaların niteliği, delil durumu, kaçma tehlikesi) baĢvuranın tutukluluk halinin devamına karar verildiğini tespit etmiĢtir. AĠHM, ulusal mahkemenin basma kalıp olmasa dahi aynı gerekçelere dayanmak suretiyle ve daha da önemlisi gerekçelerini baĢka iddialarla kuvvetlendirmesi gerekirken bunun yapılmamıĢ olmasını AĠHS‟ye aykırı bulmuĢtur15

. KiĢinin özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin varlığı halinde yapılması gereken ilk Ģey, verilen özgürlükten mahrumiyet kararının ulusal yasalar çerçevesinde değerlendirilmiĢ olup olmadığının kontrolüdür. Bu kontrolle amaç, alınan kararın usule uygun olup olmadığı ve ayrıca ulusal mevzuatta bu kararı haklı gösterecek bir düzenlemenin bulunup bulunmadığının tespitidir. AĠHM verdiği Van der Leer-Hollanda kararında, psikiyatri hastanesine hâkim kararıyla yatırılan bir kadının, hastaneye yatıĢının yapılmadan önce Hollanda ulusal mevzuatları gereğince ifadesine baĢvurulmadığını tespit etmiĢtir. Hâkimin bu Ģekilde davranmasının AĠHS‟nin 5. maddesine aykırılık teĢkil ettiği (Macovei, 2002: 10), yasada yer alan düzenlemenin uygulanmasının alınan kararın keyfiyet içerdiği iddialarını da boĢa çıkaracağı açıktır.

Ulusal mevzuattaki düzenlemelerin dıĢında davranarak veya yanlıĢ yorumlayarak yapılan özgürlükten alıkoyma iĢlemleri AĠHM tarafından kiĢinin özgürlük hakkını düzenleyen 5. maddenin ihlali olarak görülmüĢtür. Mahkeme Labita-Ġtalya davasında baĢvuranın ulusal mahkeme tarafından tahliye edilmesi yönünde verilen kararın bulunmasına karĢın, onu tahliye edecek memurun bulunmaması nedeniyle 10 saat daha fazla hapishanede tutulmasını AĠHS‟ye aykırı bulmuĢtur. Yine Mahkeme K.–F. Almanya kararında baĢvuranın 12 saatlik gözaltında tutulma süresinden sonra, 40 dakika daha göz altında kalmasını AĠHS‟ye aykırı bulmuĢtur. Almanya hükümeti ulusal kanunlarında kimliğini ispat edemeyenlerin 12 saat gözaltında kalabilecekleri yönünde bir düzenlemenin bulunduğu, baĢvuranın da kimliğinin tespit edildiğini ancak 40 dakikalık gecikmenin tespit edilen kimliğin kayıt altına alınmasından kaynaklandığını belirtilse de mahkeme, kimliğin kayıt altına alınmasının tespit iĢlemi anlamına geldiğini

15

85

belirterek uygulamanın sözleĢmeye aykırı olduğunu ifade etmiĢtir (Macovei, 2002: 11-12).

Belgede Türk Anayasa Hukukunda toplum güvenliğinin sağlanabilmesi için birey özgürlüklerinin sınırlandırılmasının koşulları (sayfa 92-97)