Detração, segundo os léxicos, representa o ato de detrair, de abater. Assim, detração da pena, indica a diminuição do tempo de condenação, porque neste se computa, ou a prisão processual ou a internação no manicômio e hospital.443
A detração da pena constitui medida de justiça, haja vista que impede que o apenado cumpra duas vezes a mesma reprimenda, atendendo, assim, a proibição do “bis in idem”.
441 BRASIL. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D8775D42AA8160090A C2982AF3897030.node2?codteor=773516&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>. Acesso em: 05 de março de 2013.
442 MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 430.
443 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. IV. São Paulo: Bookseller, 1998, p. 96.
A Lei 12.403/11 silenciou quanto à possibilidade de detração, quando houver o cumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão.
Não obstante, é sabido que, se for o caso de ocorrer prisão durante o processo, os dias de recolhimento ao cárcere deverão ser detraídos da pena aplicada em definitivo, o que também ocorre em se tratando da medida cautelar alternativa à prisão, consistente na internação provisória do inimputável (art. 319, inc. VII do Código de Processo Penal), à luz da expressa disposição do art. 42 do Código Penal.444
De outro lado, quanto às outras medidas cautelares alternativas que a Lei 12.403/11 elencou, ainda resta a dúvida se há a possibilidade de aplicação do instituto da detração penal.
Contudo, não é difícil identificar que a prisão domiciliar (art. 318 do Código de Processo Penal), verdadeira privação da liberdade que importa, deve ser levada ao cômputo da detração penal.
A medida cautelar de recolhimento domiciliar, a seu turno, prevista no art. 319, inc. IV do Código de Processo Penal (“recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”), que não se confunde com a prisão domiciliar, também deve ser detraída da pena, porque não se nega que se trata de providência que limita a liberdade de locomoção, ainda que apenas no período noturno e nas folgas do trabalho.445
Pacelli de Oliveira observa que:
E nem se diga que o desconto do tempo na pena seria incabível em razão da liberdade para o trabalho. Ora, sabe-se, ser esse um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil, na perspectiva da ressocialização do condenado. O trabalho deve ser sempre incentivado, quando não oportunizado pelo Estado, instituindo-se, no ponto, como verdadeiro direito fundamental (art. 6º, da Constituição da República). É também nesse sentido a doutrina e a jurisprudência portuguesa sobre a matéria.446
444 Art. 42 do CP: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. (BRASIL, 1940).
445 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
446 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 511.
Em uma visão atenta à evidente limitação da liberdade que ocorre, em se tratando do recolhimento domiciliar, entende-se que o cumprimento dessa medida deve, então, ser levado ao cômputo da detração penal, como se constituísse verdadeira prisão processual.
Repetindo o art. 42 do Código Penal, recentemente, a Lei 12.736/12 inseriu ao “caput” do art. 387 do Código de Processo Penal a seguinte dicção:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).447
Todavia, a Lei 12.736/12 não demonstra apenas repetição da regra disposta no art. 42 do Código Penal, na medida em que trouxe a necessidade de o juiz prolator da sentença no processo de conhecimento já reconhecer nessa mesma decisão, os dias detraídos, o que, antes da lei, em regra, só ocorria na fase da execução da pena, quando os autos do processo já tivessem chegado ao juiz com competência na Vara de Execuções Penais, o que, seguramente, levava algum tempo.
Referida regra colabora com o princípio da razoável duração do processo, bem como com a vedação do “bis idem”, eis que propicia a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, já no final do processo de conhecimento.
Lamentavelmente, porém, o legislador não aproveitou a oportunidade para regular a questão da detração penal nas demais medidas cautelares pessoais.
Se o réu tiver sofrido durante o processo prisão cautelar, e o juiz, na sentença, vier a aplicar pena restritiva de direitos, muito embora não esteja expressamente contemplado na lei, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a detração penal, em atenção ao princípio da proporcionalidade, à luz do julgado proferido em 14.09.2010, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 2009.032713-0, proveniente de Garopaba, de relatoria do Desembargador Robson Luiz Varella.448
As medidas de prisão domiciliar, recolhimento domiciliar e internação provisória, conforme já mencionado, devem ser detraídas da condenação definitiva, não sendo necessária
447 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
448 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Embargos Declaração em Apelação Criminal n. 2009.032713-0 / Garopaba. Relator: Robson Luiz Varella. Julgamento: 14 de setembro de 2010. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.
a elaboração de qualquer outra norma para que a detração seja possibilitada quanto a esses institutos.Quanto às demais medidas cautelares elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, porque elas importam na restrição da liberdade em maior ou menor grau, é de se questionar se não poderiam ser detraídas da pena, seja esta de privação da liberdade ou de restrição de direitos.
Não obstante o silêncio do legislador quanto à possibilidade de detração penal nessas medidas cautelares pessoais, ao que parece, tal pode ser aplicada. Mas, para que possa ser determinada a detração penal, as situações devem se apresentar semelhantes em termos de gravidade, já que é o uso da analogia449 que poderá solucionar esta omissão legislativa.
Porém, adverte Mendonça, exemplificando, inclusive:
Se entender que há similitude, mesmo que aproximativa, entre as medidas, deverá conceder a detração, em atenção ao princípio da razoabilidade. [...] Por outro lado, se houver completa disparidade entre a gravidade da medida alternativa à prisão e a pena restritiva aplicada, deve-se negar a detração. Assim, por exemplo, se o magistrado impôs, a título cautelar, o comparecimento pessoal em juízo, tal medida não pode ser descontada da pena de prestação de serviços à comunidade, pois são medidas totalmente diversas em termos de gravidade.450
A análise sobre a similitude entre a medida cautelar e a penalidade definitiva deve ser realizada pelo julgador, diante do caso concreto, para que a aplicação da detração penal seja viabilizada ou não. Sendo cabível a detração, entendemos que deve ser reconhecida já na fase da prolação da sentença do processo de conhecimento, em uma interpretação analógica e proporcional ao que dispõe a Lei 12.736/12, anteriormente ventilada.