Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa decorrem da criação do devido processo legal, sendo previsto no inciso LV do artigo 5º da Constituição Fe- deral, onde é atribuído que “aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Consistem estes princípios, ou corolários, como alguns doutrinadores refe-
44 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão(Lei 12.403/2011). 4a Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011, p. 62-3;
45 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5a Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 47-8;
rendam, as bases da relação processual, instrumentalizando a equivalência entre acusação e defesa. A este teor coloca JORGE FIGUEREDO DIAS46 que se deve:
“Dar ao arguido a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo momento, so- bre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo garantir-lhe uma relação de imediação com o Juiz e as provas”.
O contraditório consiste na possibilidade de ser o acusado informado da a- cusação que é formada contra ele e ainda poder refutar qualquer acusação que é formada contra si. Denota-se então que o contraditório é formado por dois elementos básicos, a informação acerca da acusação e o direito de reagir contra a imputação, contrariá-la. Aponta ANTONIO SCARANCE FERNANDES47 que:
No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de rea- ção permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a ob- servância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu en- cerramento. Efetivo porque não é suficiente das à parte a possibilidade for- mal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. Liga-se, aqui, o contraditório efetivo, estarem as partes munidas de forças similares.
Ressalte-se que a informação do acusado não se restringe à comunicação sendo certo que este deverá ser informado de todo e qualquer ato efetuado pela par- te contrária durante todo o curso do processo, possibilitando à parte a faculdade de se manifestar sobre aquela informação acrescida ao processo. É uma relação intrín- seca entre Ministério Público e Defesa, que são feitos para contraditarem-se, ou co- mo pontua FRANCESCO CARNELUTTI48:
o contraditório é para o juízo como o oxigênio do ar que respiramos. A dú- vida é um passo a mais no caminho da verdade; pobre do juiz que não du- vida! […] Não somente a possibilidade como a efetividade do contraditório são essenciais à instrução. Tanto essa garantia quanto o seu equilíbrio são as forças dos lutadores49.
Como nos dizeres de CARNELUTTI, o princípio do contraditório faz-se por absoluto, de forma que qualquer violação fará com que se enseje nulidade absoluta no termo do processo ao qual não fora respeitada a garantia constitucional. Isso por-
46 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 432;
47 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5a Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 63;
48 CARNELUTTI, Francesco. Principi Del Processo Penale, p. 139, apud LOPES JUNIOR. Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 220;
49 Em tradução livre. Do original: la loro contraddizione è necessária al giudice come l’ossigeno nell’aria che respira. Il dubbio è um passagio obbligato sulla via della verità; guai al giudice che non dubita! […] Non tanto la possibilita quanto la effetività del contradditorio sono uma garanzia imprescindibile della istruzione. Tanto più vale codesta garanzia quanto più siano equilibrate Le forze dei due lottatori;
que, como complementa MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA50:
O contraditório impõe a conduta dialética do processo. Isso significa dizer que em todos os atos processuais às partes deve ser assegurado o direito de participar, em igualdade de condições, oferecendo alegações e provas, de sorte que se chegue à verdade processual como equilíbrio, evitando-se uma verdade produzida unilateralmente. É, portanto, componente essencial do due process of law, aplicando-se a todo e qualquer processo, entendido o termo como série de atos com a qual se pretende fundamentar uma deci- são, seja judicial ou administrativa. Exige o Estado Democrático de Direito que o contraditório, sobre que assenta a garantia do devido processo legal, revele-se como pleno e efetivo, e não apenas nominal ou formal. Todos os meios necessários têm de ser empregados para que não se manifeste posi- ção privilegiada em prol de um dos litigantes e em detrimento do outro, no rumo do êxito processual. Somente quando as forças do processo, de bus- ca e revelação da verdade, são efetivamente distribuídas com irrestrita i- gualdade é que se pode falar em processo caracterizado pelo contraditório e ampla defesa.
E mesmo após cientificado o acusado acerca dos atos prostrados pela parte contrária da ação penal, ainda deve ser possibilitado ao acusado o direito de reagir contra os atos ofertados pela parte contrária, para que se possa exercer a plenitude da garantia constitucional, inclusive, aplicando-se o contraditório diante de medidas
inaudita altera pars, conforme colaciona ROGÉRIO LAURIA TUCCI51:
Bem é de ver, outrossim, que ela incide, também, nos procedimentos em que previstas decisões inaudita altera pars, dados o seu caráter de proviso- riedade e a sequente possibilidade de defesa destas, com a mais ampla manifestação, antes que se tornem definitivas. (sic)
Visto isso, a faceta formadora do contraditório consiste em viabilizar ao acu- sado que, após ser informado de todos os atos ofertados pela parte contrária, possa respondê-los e também se manifestar acerca das constrições impostas pela autori- dade judicial, ao qual incumbe a análise da verificação do cumprimento do contra- ditório. Desta vertente, extrai-se a já vista paridade de armas (Waffengleichheit), vis- to que a garantia do contraditório busca a equiparação das partes parciais no pro- cesso, possibilitando refutar as alegações da outra parte valendo-se dos mesmos meios, instrumentos, provas e recursos.
A Ampla Defesa consiste em assegurar o direito do acusado em defender-se no processo, de forma geral, e não somente contrariando as imputações ofertadas. Em termos sucintos, seria a instrumentalização do contraditório, possibilitando con- traditar a acusação fornecendo todos os meios e recursos em Direito admitidos.
50 SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 46-47;
51 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão(Lei 12.403/2011). 4a Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011, p. 170
Como pontua ÂNGELO AURÉLIO GONÇALVES PARIZ52:
[...] o atendimento ao mandamento constitucional da ampla defesa deve ser informado pelo princípio da efetividade social do processo, exigindo-se a in- terpretação mais abrangente possível. Em outra palavras, não basta só o di- reito de defender-se; é necessário, para a defesa plena, que haja integral li- berdade de produção e meios de uma defesa efetiva para, só assim, alcan- çar-se a concretização do contraditório.
A ampla defesa divide-se em duas formas, consistindo na autodefesa e na defesa técnica.
Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado durante o processo, ao qual age por si só, independentemente de seu procurador, como por exemplo, a possibilidade de defender-se oralmente perante a autoridade judiciária no interroga- tório, ou o direito de manter-se silente, asseverado constitucionalmente, como estra- tégia de defesa, para que não produza prova contra si, ou até mesmo na sua mani- festação de vontade, como no caso de recurso, onde recorre da decisão assinalando seu desejo de recorrer no termo de intimação.
Já a defesa técnica consiste naquela de cunho profissional, que será exer- cida pelo Advogado ou defensor público, consistindo na elaboração de estratégias de defesa para que se refute a acusação. Como a acusação é ofertada, no âmbito do processo penal, por órgão público, a acusação é técnica, de forma que a defesa, para que se iguale em força, não poderá ser exercida somente pelo acusado, que leigo, não teria igualdade de armas contra o órgão acusador.
Neste ínterim, faz-se por essencial à administração da justiça e para que se aplique a ampla defesa, que se faça por presente um defensor técnico.