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DADE ORGANIZADA

Não se nega que um dos fatores mais preponderantes da criminalidade or- ganizada se dá em virtude do seu grande poderio econômico. Aliás, entendemos que a criminalidade somente é organizada em virtude de seu grande poderio econô- mico, que faz com que sejam estabelecidos patamares e hierarquias. Sua razão de existência pode se resumir a um único aspecto: o dinheiro. Dinheiro e poder que vem incrustados na sua posse. Todavia, para que o dinheiro tenha o seu verdadeiro

87 _{MARQUES, Ivan Luís. O contra-ataque garantista à globalização. Boletim IBCCRIM nº 177, ano 15, São Paulo: Instituto Bra-} sileiro de Ciências Criminais, agosto/2007, p. 6-7;

valor, necessário sejam dispensados tratamentos especiais para a sua utilização, sem que dê margem ao rastreamento da sua origem ilícita e possa trazer tranquili- dade ao seu possuidor. E tal prática de ocultação da origem ilícita assume diversos matizes diante do avanço tecnológico e das novas formas de dinheiro.

Se antes somente assumia aspecto físico, com o metal e o papel, hoje as- sume novas formas, de maior fungibilidade, ganhando aspectos eletrônicos que faci- litam não somente transações financeiras, por maneira eletrônica, como facilitam sua ocultação e reinserção na economia lícita. Neste jaez, pondera KAI AMBOS88 que: “os capitais assumem um especial matiz, uma vez que possuem generalidade absoluta e ultra-fungibilidade, de forma a caracterizarem-se como típicos bens pa- trimoniais os quais sempre estiveram sob o retículo do Direito Penal” (sic).

Diante desta ultrafungibilidade que possui o capital, rastrear sua origem se tornou tarefa árdua para os mecanismos de controle criados pelo Estado para o con- trole das atividades econômicas e financeiras. Foi necessário o emprego de meios mais eficientes de mapeamento, localização e confisco dos valores e bens oriundos de atividades criminosas. Como colocam GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ e PIER-

PAOLO CRUZ BOTTINI89:

[...] o dinheiro é a alma da organização criminosa e seu combate passa pelo confisco dos valores que mantém operante sua estrutura. E que o rastrea- mento dos bens que se originam nos atos infracionais e sustentam as em- preitadas delitivas (follow the Money) é o primeiro passo para uma política criminal nesse setor.

Complementando este sentido HANS-JÖRG ALBRECHT90 _{pondera que a} política jurídico-criminal se concentrou na lavagem de dinheiro e nos ganhos de ori- gem ilícita provocando profundas transformações no direito penal substantivo, assim como no direito processual penal. A política de retirar de circulação os ganhos ilíci- tos, cujo objetivo específico consiste sobre a necessidade de se suprimir completa- mente as movimentações econômicas do narcotráfico, faz parte dos esforços inter-

88 _{AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Tradução, notas e comentários sob a perspectiva brasileira de Pablo Ro-} drigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2007, p. 43;

89 _{BADARÓ, Gustavo Henrique. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Co-} mentários à lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 22;

90 _{Em tradução livre: En general, la politica jurídica se ha concentrado en el lavado de dinero y las ganancias de origem ilícito} provocando transformaciones profundas en el derecho penal substantivo así como en el derecho procesal penal. La política de retirar de circulación las ganancias ilícitas, cuyo objetivo específico consiste sobre todo en la necesidad de suprimir completa- mente del trafico económico las utilidades del comercio de narcóticos, hace parte de los esfuerzos internacionales de unifica- ción de la legislación en el campo de lavado de activos y la extinción de ganancias ilícitas a nivel internacional ALBRECHT, Hans-Jörg. Criminalidad transnacional, comércio de narcóticos y lavado de dinero. Tradução de Oscar Julián Guerrero Peralta. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 123;

nacionais de unificação da legislação em matéria de lavagem de ativos e da extinção dos ganhos ilícitos em nível internacional.

No entanto, empreendendo esforços para alinhar a legislação nacional aos esforços internacionais de combate aos proventos de atividades criminosas, o Brasil assinou diversos tratados de cooperação e criação legislativa com o escopo de con- ter o avanço das organizações criminosas. Porém, atendendo aos anseios sociais, e no anseio de criar um instrumento perfeito de repressão penal a estas práticas, co- mo pondera FAUZI HASSAN CHOUKR91: “mesmo as lições básicas de civilidade são esquecidas na construção do sistema repressivo”. Nos apropriamos deste sen-

tido pois uma vez que o Poder Legislativo age em amparo ao anseio social, es- quece-se os legisladores que antes de assinar tratados e convenções de combate à criminalidade, o Brasil é signatário de tantos outros que preservam e ampliam a pro- teção aos direitos e garantias fundamentais como meio de se criar e de preservar o conceito de dignidade da pessoa humana que serve de sustentáculo ao Estado De- mocrático de Direito.

Dentro desta ótica, robustecida pela iniciativa popular, fundamenta-se que o Brasil, sendo um dos polos principais do narcotráfico dado à sua posição geográfica privilegiada e estratégica, consiste em uma das principais rotas de tráfico de entor- pecentes, cinzelando a conexão entre os países produtores de entorpecentes como Colômbia e Bolívia, e o continente Europeu e Africano92_{. Pela crescente utilização} pelo crime organizado transnacional, ensejou a criação de novos polos de distribui- ção internos, que por derradeiro, acabou por aumentar a criminalidade interna do país. Com essa crescente demanda, pelas consequências do narcotráfico houve a necessidade de adaptar a legislação ao contexto mundial de repressão ao narcotrá- fico e ao avanço da criminalidade organizada.

Neste cenário, o Brasil ratificou a Convenção contra o Tráfico Ilícito de En-

torpecentes e Substâncias Psicotrópicas aprovada em Viena, em 20 de dezembro

91 _{CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 178;}

92 _{No 2007 World Drug Report, elaborado pelo Office on Drugs and Crime das Organizações das Nações Unidas, aponta o} Brasil além de mercado de entorpecentes, uma das principais rotas de envio de entorpecentes aos países europeus e africa- nos: “The second most important destination of cocaine produced in the Andean region is Europe. In addition to Colombia as the main source country, Peru and Bolivia are frequently mentioned among European countries as sources of the cocaine found on their markets. The most frequently mentioned transit country in 2005 was Venezuela, followed by Ecuador and Brazil.” (O segundo mais importante destino da cocaína produzida na Região dos Andes é a Europa. Além da Colômbia como o principal país de origem, o Peru ea Bolívia são frequentemente mencionados entre os países europeus como fontes da cocaína encontrada em seus mercados. O país de trânsito mais citado em 2005 foi a Venezuela, seguida por Equador e Brasil In: Uni- ted Nations. 2007 World drug report, p. 74, disponível em www.unodc.org. Acessado em 21.03.2013;

de 1988, inserida no ordenamento jurídico brasileiro por intermédio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991, comprometendo-se a realizar maior controle do tráfico de entorpecentes e também a incriminação das condutas de ocultação e conversão dos ativos ilícitos obtidos pelas organizações criminosas em ativos lícitos.

A partir de então, diante da assinatura de diversos compromissos internacio- nais, como a XXII Assembleia-Geral da OEA, em Bahamas, em 1992, que aprovou o Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Tráfico Ilícito de Drogas e Delitos Conexos, elaborado pela Comissão Interamericana para o Con- trole do Abuso de Drogas – CICAD; e a Declaração de Princípios sobre a Lavagem de Dinheiro e Instrumento do Crime, realizada em Buenos Aires, em 1995, relativa ao tema da lavagem de capitais, quanto à sua tipificação e sobre regras processuais especiais. Com o escopo de reduzir a reciclagem de valores provenientes de ativida- des ilícitas, em 1996, o Ministério da Justiça propôs o Projeto de Lei 2.688/97, que buscava não somente a tipificação do crime de lavagem de dinheiro, como também a criação de regramento para a persecução penal e medidas administrativas, sendo que em 1998, adveio a Lei 9.613, que regulou o tema e inseriu no Direito Penal bra- sileiro a conduta típica da Lavagem de Dinheiro.

Não sendo despiciendo mencionar que além das Convenções e Tratados, após a criação do GAFI – Grupo de Ação Financeira, em 1989 pelo G7, o Brasil, em-

bora não sendo membro, participa como observador e se comprometeu a formular sua lei para a repressão e controle da “Lavagem” pelas diretrizes propostas pelas 40

Recomendações do GAFI, de 1990, ensejando um novo patamar de medidas pe-

nais, processuais e administrativas para o controle de ativos, visando reprimir e punir a lavagem de capitais.

Neste contexto, instituiu-se uma lógica de harmonização da lei brasileira ao contexto mundial de repressão e combate à lavagem de dinheiro. Ocorre que, as di- retivas e convenções assinadas pelo Brasil levaram à adoção de um sistema de ri- gor extremado, visando unicamente o combate à criminalidade, ou como coloca

MARCELO BATLOUNI MENDRONI93:

Em época em que praticamente só se fala de “direitos e garantias individu- ais”, esquece-se de que, do outro lado, está a sociedade constantemente

agredida por criminosos que se utilizam das mais variadas formas para lo- cupletar-se às custas de irreparáveis prejuízos e, no mais das vezes, va- lendo-se de cargos e funções públicas. [...] Essa criminalidade violenta que aí está presente vida cotidiana de cada um de nós e frequenta diariamente os noticiários pode ser equacionada da seguinte forma: sua causa principal – a desigualdade social, que embora não seja única, é a mais visível. Homi- cídios, roubos e sequestros têm sido a tônica das empreitadas criminosas – violentas, por assim dizer. Nessa seara há crimes dessas espécies pratica- dos individualmente e também – pela criminalidade organizada.

Nesse diapasão, ideologicamente, o combate à lavagem de capitais é um instrumento louvável no combate à criminalidade organizada, pois diante das mega- estruturas originadas pelo narcotráfico e o lucro obtido com esta prática fez crer aos órgãos internacionais de política criminal que seria necessário mais do que prender os componentes destas organizações para desarticular todo o negócio.

Mas adotando outra ótica, aqui reticulada, rememoramos que o Brasil é sig- natário de tratados e convenções e elevou a condição de preservação da dignidade humana como elemento fundante do Estado Democrático de Direito, esta busca de- senfreada de criar instrumentos repressivos e de combate à criminalidade não está alinhada com o ordenamento constitucional. Dentro desta necessidade de repressão extremada no combate à criminalidade, seu contraponto necessário seria a redução de direitos e garantias fundamentais, o que entendemos inadmissível por inúmeros fatores, porém, o mais claro que se pode mencionar, consignamos que se por um lado temos que temos a necessidade do combate a essas práticas delitivas e à cri- minalidade organizada, por outro lado, focar a legislação unicamente no combate à violência enceta na prática legislativa um cotejo de maximização do Direito Penal.

Dessa tendência, são instituídas leis que, com base no apelo de repressão e combate à impunidade, buscam a punição como exemplo, leis que abusam da pre- venção geral negativa, na tentativa do Estado de tomar as rédeas do seu poder de punir. Complementa FAUZI HASSAN CHOUKR94 _{apontando que:}

Rasgada a Constituição para o combate à criminalidade organizada, o que a mídia mostra é a continuidade do discurso do pânico, vez que o crime orga- nizado não acabou (por óbvio) e nem mesmo diminuiu (ao contrário, recru- desceu, segundo certa parcela da imprensa) mesmo com todo o arsenal an- ti-constitucional colocado à disposição para o seu combate. Assim, mais medidas são exigidas ante a fragilidade das anteriormente tomadas, e a re- tórica da intransigência aparece ainda aqui sob o manto do algo precisa ser feito. No entanto, raras vezes é exercitada a reflexão sobre o caminho cor- reto, buscando responder à pergunta de ser a deturpação dos postulados

do estado de direito legitimamente sacrificáveis em nome dessa luta (sic). De fato, o sistema de prevenção, os instrumentos de investigação, os meca- nismos de controle e a punição antecipada, como veremos ao analisar a Lei de La- vagem de Capitais, ultrapassam o tênue limite da flexibilização, apresentando nuan- ces de inconstitucionalidade ao adentrar o sombrio campo da restrição ou supressão aos direitos e garantias do indiciado ou acusado no âmbito do Direito e do Processo Penal onde entendemos que algumas de suas disposições beiram a teoria do Direito penal do Inimigo, criada por GÜNTHER JAKOBS95, não coadunando com o Estado Democrático de Direito ao qual vivemos. Isso porque, como preconiza o preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “O esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo”.

2.4 A POLÍTICA CRIMINAL DA EMERGÊNCIA E O SURGIMENTO DO DIREITO