Como vimos, o risco imposto pela modernidade globalizada, o descobri- mento dos efeitos sociológicos do risco influenciaram diretamente a política criminal na prevenção aos novos riscos impostos pela globalização não somente da socie-
104 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade, Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2010, p. 49;
dade, mas também da criminalidade. Desta maneira, a dogmática penal acaba avan- çando para um perigoso beiral da flexibilização das garantias penais constitucionais em prol do restabelecimento da segurança jurídica, mesmo que somente permaneça a segurança jurídica no sombrio campo da aparência, não fornecendo efetivamente esta segurança para a sociedade, mas somente a impressão.
Nasce, portanto, o Direito Penal do risco, que permite sejam tomadas con- cepções distintas do Direito Penal Clássico, na medida em que aqueles instrumentos cotidianos do Direito perdem sua eficácia face ao avanço da criminalidade moderna. Neste enfoque, CORNELIUS PRITTWITZ105, gestor da ideia de Direito Penal do ris-
co, relata que:
O problema é intensificado por duas tendências: primeiramente pelas ten- dências de desnacionalização (europeização, internacionalização, globaliza- ção) do direito criminal, evoluções que não são prejudiciais em si, mas que aprofundam e intensificam a tendência assumida pelo direito penal em cada situação dada. E em segundo lugar, pela importância crescente da mídia, principalmente da mídia eletrônica de massas, que exerce sobre a política criminal do Estado uma pressão à qual é difícil resistir.
O desenvolvimento de novos aspectos de política criminal na sociedade do risco levaram à análise deste novo comportamento global a analisar seus efeitos dentro do Direito Penal. Dado a estas circunstâncias, institui-se um movimento de expansão do direito penal com a inflação legislativa de leis de conteúdo demasiado repressivo, e que, como coloca CORNELIUS PRITTWITZ, este preço é pago pelos cidadãos, que são sujeitos ao Direito Penal.
Complementa este sentido JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ ao ponderar que o expansionismo do Direito penal é uma realidade incontestável, em contínua progressão, muito favorecida pela situação crítica das sociedades contemporâneas, pela desestabilização econômica e política, pela globalização e, muito em particular, pela globalização do Direito Penal. Esta última, parte das facilidades que possibili- tam a circulação pessoas, capitais e mercadorias entre as nações, que acabam por abrir um espaço, antes desconhecido, para o desenvolvimento da criminalidade in- ternacional106.
105 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo Revista dos Tribunais, ano 12, n.° 47, mar./abr. 2004, p. 33;
106 Do original: “…el expansionismo es una realidad incontestable, en continua progresión, muy favorecida por la situación critica de las sociedades contemporáneas, por la inestabilidad, económica y política, la globalizacion y, muy en particular en el
Como já vimos, os efeitos da sociedade do risco dentro do campo do Direito Penal influenciaram a política criminal de tal modo que a função imanente do Direito Penal para o papel de solucionador de problemas, de prevenção de riscos, onde an- tes se cogitava apenas o solucionador de conflitos na medida em que se punia a efetivação de um comportamento antissocial e atentatório aos preceitos e basilares do Estado de Direito.
A Escola de Frankfurt107, a primeira a se posicionar acerca da questão, ana- lisando a moderna sociedade do risco travou seus efeitos na senda do Direito Penal. Observando o surgimento do Direito Penal do risco, delineou tendências de trans- formação deste risco no Direito Penal do inimigo propriamente dito. Neste sentido,
CORNELIUS PRITTWITZ108, identifica o direito penal do risco como uma mudança na forma de entender o direito penal e agir dentro dele, sendo o risco de procedên-
cia humana o fator social estrutural da necessidade de alteração da política criminal
e, por consequência, do Direito Penal, pontuando, neste sentido, que:
Como é a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal do risco que, longe de qualquer ambição de permanecer fragmentário, sofreu uma mutação para um direito penal expansivo. Isto não é necessaria- mente assim em teoria, mas empiricamente comprovável. A insinuação de tridimensionalidade etimologicamente próxima e intencional obtida com o conceito de expansão caracteriza do que se trata: de admitir novos candida- tos no circulo dos direitos (como meio ambiente, a saúde da população e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre compor- tamentos puníveis e não puníveis – deslocamento este considerado em ge- ral, um pouco precipitadamente, como um avanço na proteção exercida pelo direito penal – e finalmente em terceiro lugar de reduzir as exigências de censurabilidade, redução esta que se expressa na mudança de paradigmas, transformando lesão aos bens jurídicos em perigo aos bens jurídicos. Complementa, neste aspecto, JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ109 que o:
“fenômeno da ‘criminalidade de massas’ determina que o ‘outro’ se mostre muitas
seno de la Unión Europea, por la própria europeización del Derecho penal. Esta última influência parte de la premisa de que las liberdades de circulación de personas, capitals y mercancías han abierto espacios y posibilidades de desarrollo antes descono- cidos para la deincuencia internacional . SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. 2. edición. Buenos Ayres: Editorial B de F, 2010, p. 54-55;
107 Apenas em caráter ilustrativo, a Escola de Frankfurt refere-se a uma escola de teoria social interdisciplinar neomarxista, ou seja, de base na teoria de Karl Marx, associada ao Instituto para Pesquisa Social da Universidade de Frankfurt. O A escola de Frankfurt, em tema das ciências Jurídico-Penais, defende o Direito Penal clássico,, preconizando que o sistema normativo de controle social deve-se reduzir à tutela dos bens jurídicos, ou seja, bens fundamentais para a sociedade sendo necessário um comportamento socialmente nocivo, uma lesão real ao bem jurídico para a imposição de pena, ainda mais num Estado Demo- crático de Direito em que a legitimidade do jus puniendi associa-se a necessidade de resguardar as condições de vida, bem como desenvolvimento e a paz, com vistas na liberdade e na dignidade da pessoa humana, etc. Dentre seus membros, como citado neste trabalho, podemos citar Cornelius Prittwitz e Winfried Hassemer. Por tais posicionamentos, recebe críticas de doutrinadores alemães, bem como do mundo todo, que prezam a evolução do sistema penal a partir da evolução social. Seus críticos alemães são Bernd Schünemann, Claus Roxin, etc. Fora da Alemanha, podemos citar Jesus-Maria Silva Sanchez; 108 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo Revista dos Tribunais, ano 12, n.° 47, mar./abr. 2004, p. 37/38;
109 SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2a edição espanhola de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 40;
vezes, precisamente, e sobretudo, como um risco, o que constitui a outra dimensão (não tecnológica) de nossa ‘sociedade do risco’”.
Sob esta perspectiva, surge a lógica de que os riscos, como não podem ser controlados, devem ser evitados, sob o receio de suas consequências, até então i- néditas, transportam o receio ao campo hipotético do que poderá acontecer e não do que efetivamente acontece. Lança mão, neste contexto, CARLA VERÍSSIMO DE
CARLI110 ao pontuar que:
O aumento da vitimização é acompanhado por uma extensão ilimitada do direito. O juiz, o jurista, o advogado substituem os políticos do passado. A partir de agora, já não se indeniza o dano, mas o risco. Nas nossas socieda- des, o lugar mais desejado é o da vítima. O que acontece em uma socie- dade onde o direito se tornou o modo mais comum de solução dos confli- tos? Aparecem aspectos positivos, na medida em que cada cidadão pode recorrer à justiça, sendo que ninguém – seja social, financeira ou politica- mente importante, está protegido de uma responsabilização judicial. Mas, ao mesmo tempo, entramos na sociedade do litígio perpétuo. Basta consta- tar a inflação de processos.
PABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA111 complementa este sentido apon- tando que a ideia de risco não é nova para o Direito, porém, na medida em que é inserido o contexto da “sociedade do risco”, esclarece que estes são provenientes de uma sociedade subjetivamente insegura, em razão da imposição de novos riscos de grande dimensão, novos ou já existentes, porém que são percebidos e iminentes. Em seguida, esta sociedade, orientada pelo risco, para de se indagar se a vida tor- nou-se perigosa, e passa então a observar se orientar pelos riscos, ou seja, transfor- mou os perigos imprevisíveis e incontroláveis em risco. E JESUS-MARIA SILVA
SANCHEZ112, neste pensar, complementa que:
Por tal motivo, é mais razoável sustentar que, por múltiplas e diversas cau- sas, a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior à própria existên- cia objetiva dos mesmos. Expressando de um outro modo, existe uma ele- vadíssima ‘sensibilidade ao risco’.
Baseado nesta ponderação, não se nega que o Direito Penal entrou em cri- se, diante do colapso da criação de novos bens jurídicos que demandariam proteção e expandiram o Direito Penal a patamares em que deixou-se de criminalizar compor- tamentos em virtude da violência ou delinquência que ocasionariam à segurança ju-
110 CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Dissertação de Mestrado apresentada à Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: PUCRS, 2006, p. 41;
111 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Características de um direito penal do risco. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1816, 21 jun.2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11390>. Acessado em: 24.04.2013;
112 SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2a edição espanhola de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 46;
rídica, para criminalizar o risco que sequer se sabe que tais condutas poderiam vir a causar a estes novos bens jurídicos (ordem econômica, patrimônio genético, ordem financeira, meio ambiente). Ou seja, pune-se o risco da conduta com receio de que grande dano poderá advir com o dano efetivo perpetrado por aquela conduta.
Esta nova concepção, trouxe consequências de alteração do perfil do Direito Penal, como alerta CORNELIUS PRITTWITZ113:
O direito penal, cujo perfil se alterou, e até mesmo se deformou sob o peso das tarefas que lhe foram atribuídas, nada ou quase nada tem a apresentar como sucesso ou prognósticos plausíveis de sucesso. Pior: os problemas urgentes da sociedade moderna e em muitos aspectos em rápida evolução – mencione-se aqui apenas os exemplos da ecologia e da economia – na verdade permanecem sem solução devido ao fato de terem sido transferi- dos de forma excessiva para a esfera do direito penal. Às vezes há até que se temer efeitos colaterais contraproducentes pela aplicação do direito pe- nal. Ajustes posteriores distorcem continuamente o perfil do direito penal ca- racterístico do Estado de Direito, devido ao fato de não se ver as causas es- truturais dos problemas ou talvez seja mais exato denominá-las sistêmicas – que tendem a levar ao fracasso do solucionador de problemas que é o di- reito penal.
Aproveitamo-nos deste ensejo para revisitar a função clássica do Direito Pe- nal, onde tem por papel primordial a contenção de comportamentos indesejáveis e atentatórios à ordem social, de maneira que fenômenos globais e das massas não necessariamente devem ser garantidos pelo Direito Penal. Aplicar a força desme- dida que a ultima ratio deve desempenhar, a comportamentos hipotéticos pode fazer com que o Direito Penal perca sua eficácia na tutela dos bens jurídicos e dos direitos e garantias fundamentais.
Ao nosso ponto de vista, a sociedade do risco influencia a política criminal de tal forma à prevenção de riscos que utiliza-se hoje do prestígio e a força do título da ciência – o Direito Penal – como instrumento de ameaça e prevenção ou combate ao risco. Isso quer dizer que a usurpação da função do Direito Penal foi utilizada como meio de impor à sociedade que qualquer ameaça ou produção de um risco, será objeto de apreciação pelo Direito Penal. Esta usurpação do prestígio se dá em nome da priorização do direito fundamental social ou coletivo, em prol daqueles indi- viduais, elencados na Constituição Federal por força de tratados de Direitos Huma- nos que o Estado se comprometeu a cumprir, desestabilizando a balança da ponde-
113 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo Revista dos Tribunais, ano 12, n.° 47, mar./abr. 2004, p. 39;
ração dos interesses de maneira a orientar a política criminal e sua forma de legislar sobre a tutela do controle social, descaracterizando o indivíduo e colocando-o na posição de “inimigo” social, mascarado de “criminoso ou delinquente”.
Ampara-nos o pontuado por JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ114, onde: A solução para a insegurança ademais, não se busca em seu, digamos, “lu- gar natural” clássico – o direito de polícia –, senão no Direito Penal. Assim, pode-se afirmar que , ante os movimentos sociais clássicos de restrição do Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma aplicação da proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, à an- gústia derivada da insegurança. Ao questionar essa demanda, nem sequer importa que seja preciso modificar as garantias clássicas do Estado de Di- reito: ao contrário, elas se veem às vezes tachadas de excessivamente “rígi- das” e se apregoa na sua “flexibilização”.
Observa-se, deste conceito, que a sociedade do risco não demanda uma solução para o comportamento antissocial, mas sim busca solução para a dita inse- gurança, mesmo que seja necessário ultrapassar a barreira dos direitos e garantias fundamentais para buscar o necessário a se estabelecer pela política criminal, o controle do risco. LOTHAR KUHLEN115 neste quesito, explica que a dogmática penal movida pela sociedade do risco amplia a proteção de bens jurídicos coletivos, impli- cando uma sanção da conduta não somente pelo risco ou perigo gerado pela con- duta, mas pelo risco que a reiteração desta conduta pode trazer ao contexto social.
Neste compasso, cria-se então a concepção do risco socialmente permitido, dando a ideia de que a coletividade é responsável pelo preço do desenvolvimento, contudo, necessário responsabilizar a quem evolua este risco, impondo-lhe a res- ponsabilidade pela ameaça. É o que se vê na tutela de bens jurídicos supraindividu- ais, tais como meio ambiente, ordem econômica, corrupção na política, etc.
A política criminal, influenciada diretamente por este anseio social de con- tenção da criminalidade moderna, acaba por expandir o direito penal à criação de novos bens jurídicos, inflando o Direito Penal de novos instrumentos que não visam a repressão como finalidade, mas, como pondera PABLO RODRIGO ALFLEN DA
114 SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2a edição espanhola de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 51;
115KUHLEN, Lothar. Zum Strafrecht der Riskogesellschaft en GA94. Apud SANCHEZ, Bernardo Feijoo. Sobre a “administrativi- zação” do direito penal na “sociedade do risco”. Notas sobre a política criminal do início do século XXI. In Revista Liberdades São Paulo: IBCCRIM, nº 07, mai.-ago./2001, p. 42-43;
SILVA116:
o Direito Penal se contenta com crimes de perigo abstrato, que exigem so- mente a prova de uma conduta perigosa, renunciam a todos os pressupos- tos clássicos de punição, e, com isso, naturalmente, também reduzem as respectivas possibilidades de defesa e, além disso, no campo da moderna política criminal, como a criminalidade organizada, o meio ambiente, a cor- rupção, o tráfico de drogas ou a criminalidade econômica, encontram-se ca- da vez mais novos tipos penais e agravamentos de pena.
É crescente a tendência da política criminal aproveitar-se dos conceitos de perigo abstrato para a criação do novos bens jurídicos e da criação de novas condu- tas repressivas a comportamentos e não mais resultados, expandindo o Direito Pe- nal a uma ciência que deixa de punir o comportamento ativamente violento para pu- nir comportamentos que seriam superficialmente inofensivos, mas que “hipotetica- mente”, a longo prazo, poderiam elevar-se de tal modo a superar a criminalidade vio- lenta clássica. Porém, adverte JESCHECK, citado por CLAUS ROXIN117, que:
Não se pode negar, no entanto, o perigo de uma dogmática jurídico penal baseada em fórmulas abstratas: por esta, o juiz abandona a automatização de conceitos teóricos, esquecendo assim as particularidades do caso con- creto. O decisivo deverá ser sempre a questão de fato, enquanto as exigên- cias sistemáticas devem ocupar um segundo plano.
Isso, contudo, leva a crer que o Direito Penal perde plenamente sua eficácia de solucionar demandas sociais, pela perda do prestígio que a repressão penal pos- sui, e coloca em campo a aplicação do Direito Penal simbólico, de modo a suscitar no ideário da sociedade apenas a confiança de que algo está sendo feito, e que os problemas estão sendo solucionados, criando uma falsa expectativa de segurança jurídica, que é assolada pelos novos avanços da criminalidade, gerando um ciclo de ilusão e solução para acalmar os ânimos sociais, sem, contudo, apresentar uma re- solução concreta aos problemas efetivamente estabelecidos.
Desta forma, o que ponderamos é que a política criminal (da emergência) não deve atender aos anseios da massa de maneira a apresentar rápida solução a eventos pontuais, sob pena de descaracterizar o Direito Penal e tornar sua aplicação contraproducente, e fazendo com que a política criminal busque medidas mais re-
116 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Características de um direito penal do risco. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1816, 21 jun.2008. Disponível em:< http://jus.com.br/revista/texto/11390>. Acessado em: 24.04.2013
117 Em tradução livre: No debe desconocerse, sin embargo, el peligro de uma dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas: éste radica em que el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, olvidando así las particularida- des del caso concreto. Lo decisivo ha de ser siempre la solución de la cuestión del hecho, mientras que las exigencias sistemá- ticas deben ocupar el segundo plano. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 1969, p. 136, apud ROXIN, Claus. Política criminal y sistemas del derecho penal. Traduccion e introducción de Francisco Muñoz Conde. 2ª Ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 37;
pressivas ao combate à criminalidade, beirando o Direito Penal do inimigo, que aten- ta gravemente contra os preceitos e basilares do Estado Democrático de Direito que adotamos.
3 A CRIMINALIZAÇÃO DA LAVAGEM DE CAPITAIS
Ao iniciarmos a abordagem da lavagem de capitais, analisaremos a sua in- serção no ordenamento jurídico a partir de indagações que trazem uma perspectiva provocadora: Qual seria sua verdadeira mens legis? Qual sua perspectiva de crimi- nalização? Qual seu ideal de repressão e controle social? Qual sua política criminal?
Estas e outras indagações fomentam nosso estudo, cujo objetivo não é a- presentar uma solução aritmética ou uma ponderação de certo e errado, verdadeiro ou falso, transformando esta análise em uma ciência exata ou nos convertendo em senhores da verdade. Não é este nosso objetivo. Buscamos apresentar um aspecto crítico e um novo ponto de vista sobre a Lei de Lavagem de Capitais que cause ao menos angustia e pensamento crítico sobre a verdadeira mens legis e alguns pontos fulcrais da Lei, que visam aclarar um novo ponto de vista sobre a Lei 9.613/98 sobre o Estado Democrático de Direito na qual está inserida.