Antes mesmo de iniciarmos a explanação, face ao embate doutrinário da di- ferença ou dualidade entre presunção de inocência ou presunção de não culpabili- dade, tomamos por conceito, inobstante posicionamentos em contrário, que se trata,
52 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental do cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, p.224;
etimologicamente, da mesma coisa. Tomamos por base que o que preconiza o in- ciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Os partidários da presunção de não culpabilidade defenderiam aqui que a Constituição não permite que o acusado tenha por status quo a inocência, ao passo que está sendo processado, permanecendo, portanto, em situação neutra53.
De outro lado, aos partidários da presunção de inocência, o argumento da primazia da inocência se dá no ônus da prova, onde o indivíduo engendrado em uma ação penal é presumido inocente até que se prove o contrário. Pela primazia da dignidade humana, o indivíduo é inocente por natureza, somente se invertendo essa presunção no âmbito da prova, onde provada sua culpa, inverter-se-ia este status
quo.
Aqui, tomamos posicionamento pela primazia da presunção de inocência, pois entendemos que se não há presunção de culpabilidade, seu antônimo preva- lece, por adequação estrutural ao modelo processual penal elegido pelo Brasil, con- substanciado na presunção de inocência. E ao argumento de que a Constituição Fe- deral não preconiza a presunção de inocência, estabelece a Declaração Universal dos Direitos do Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da As- sembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, assinada pelo Brasil na mesma data, estabelece no seu artigo XI, 1:
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa (grifo nosso).
53 Neste sentido, Roberto Delmanto Junior pondera que: "Realmente, foram muitas as vozes no passado que se insurgiram contra a presunção de inocência, entendendo-a inaceitável. Segundo Manzini, Gabrieli e Consentiño, lembrados por Bento de Faria, a presunção de inocência seria uma inaceitável extravagância, reflexo de exagerados e inconsequentes excessos dos iluministas. No mesmo sentido se manifestam, também, Giuseppe Sabatini e Carlo Umberto Del Pozzo, salientando que o fato do acusado não poder ser considerado culpado antes de decisão penal condenatória passada em julgado não autoriza que ele seja, todavia, presumido inocente; ele estaria, nas palavras de Del Pozzo, em posição neutra, equidistante da inocência e da culpabilidade. Entre nós, podemos lembrar, ainda, Inocêncio Borges da Rosa, que igualmente assim se posiciona." In: DEL- MANTO JÚNIOR, Roberto. Desconsideração Prévia de Culpabilidade e Presunção de Inocência, Boletim IBCCRIM, São Paulo, n°70/ed. esp., setembro de 1998. Assim também pondera MIRABETE: "... Assim, melhor é dizer-se que se trata do ‘princípio de não-culpabilidade’. Por isso, a nossa constituição não "presume" a inocência, mas declara que ‘ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvi- mento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. Pode-se até dizer, como o faz Carlos J. Rubianes, que existe até uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando se instaura a ação penal, que é um ataque à inocência do acusado e, se não a destrói, a põe em incerteza até a prolação da sentença definitiva."
Neste sentido, VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI54 pontua que:
O correto mesmo é falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se conforma- va com a idéia de que o acusado fosse, em princípio, inocente). Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (sic.). Não sendo despiciendo mencionar que por força do §2º do artigo 5º da Constituição Federal, “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não ex-
cluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos trata- dos internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, não exclu-
indo, portanto, a presunção de inocência. Neste sentido, sobremaneira, FERNANDO
DA COSTA TOURINHO FILHO55, aponta que:
O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raí- zes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria, Voltaire e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Bercaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a con- denação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos delitos e das penas, São Paulo, Atena Ed.,1954, p.106). Há mais de duzentos anos, ou, precisamente, no dia 26-8-1789, os franceses, inspirados naquele movi- mento, dispuseram da referida Declaração que: “Tout homme étant pré- sumé innocent jusqu’à cequ’il ait été déclaré coupable; s’ il est jugé indis- pensable de I’ arrêter, toute rigueur qui ne serait nécessaire pour’s assurer de sá persone, doit être sévèrement reprimée par la loi” (Todo homem sen- do presumidamente inocente até que seja declarado culpado, se for indis- pensável prendê-lo, todo rigor que não seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei). Mais tarde, em 10-12- 1948, a Assembleia das Nações Unidas, reunida em Paris, repetia essa mesma proclamação. Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. (sic. grifo nosso).
Neste sentido, temos que o estado de inocência é estrutural, ou seja, é ele- mentar para qualquer modelo de processo cuja base se funde na preservação da dignidade da pessoa humana.
E neste jaez, conclui-se pela presunção de inocência, pois como pontua
54 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Penal. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 85;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI56: “O estado de inocência é indisponível e irrenun-
ciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana”.
Em breve relato histórico, o cotejo atual da presunção de inocência, tomou sua concepção a partir da ratificação pelo Brasil da Declaração Universal dos Direi- tos do Homem, datada de 1948, e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, foi que começou a dar o supedâneo para o significado atual da presunção de inocência, com o qual a Constituição Federal de 05 de outubro 1988 consagrou no nosso ordenamento jurídico a presunção da inocência, na forma como era estatu- ída na Constituição Italiana, diferindo daquela por caber a qualquer pessoa, e não somente aos acusados.
Com a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica, em 1992, valorou-se ainda mais a presunção de inocência, de forma a reforçar o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, dando base à interpretação atual do dispositivo, à luz do cânone interpretativo já consagrado do in dubio pro reo.
Entende-se atualmente por presunção de inocência que tal regra é uma ga- rantia individual de cunho processual com a qual se norteia o tratamento ao qual o acusado deverá receber até que se prove o contrário, gerando uma proteção aos acusados no processo penal de que não serão considerados culpados até que não haja mais a possibilidade de reforma da decisão condenatória, como meio de não se fazer por influenciar as decisões dos Tribunais, com a decisão de primeiro grau, não podendo atribuir qualquer culpa apta a influenciar as decisões superiores. Como de- fine ALEXANDRA VILELA57, a presunção de inocência é:
Uma garantia subjectiva do arguido que se traduz no facto de ser reconhe- cido inocente enquanto a sua culpabilidade não seja provada – por quem acusa –, destruindo assim o seu estado de inocência, bem como no facto de não poder ser exercida qualquer coacção pessoal contra o acusado, para lá do estritamente indispensável com vista a harmonizar os interesses de liber- dade e justiça (sic).
Essa regra, preservada e afirmada na Constituição Federal de 1988 é desti-
56 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 2a ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.264
57 VILELA, Alexandra. Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal. Coimbra: Coimbra Edi- tora, 2005, p. 89;
nada a reger as bases democráticas da sociedade, constituindo um dos maiores símbolos representativos da antítese ao absolutismo do Estado e da forma opressiva de poder, permitindo ao homem que, no processo político, rompa com paradigmas do passado face ao Poder do Estado, e jamais seja tratado como se culpado fosse, até que a afirmação dessa culpa seja pacificada em sentença condenatória com trânsito em julgado.
Trata, portanto, a presunção de inocência do fato de que ao momento em que se imputa ao acusado a prática de um crime, o ônus da prova não se faz ao acu- sado, que deverá provar que é inocente, mas cumpre o ônus à acusação, que de- verá provar ser o réu, culpado das imputações ofertadas. É uma forma de se garantir ao acusado que, uma vez que se funde suspeita contra ele, que este mantenha-se presumido inocente até que o acusador tenha como embasar a prova e estabelecer qualquer nexo entre o acusado e a autoria do fato e a materialidade delitiva, como forma de se buscar a verdade real. Diante desta forma de se atribuir o ônus da pro- va, garante-se ao acusado a forma de se manter a autoridade julgadora imparcial, até que toda a prova tenha sido colhida e realizada, na forma com a qual a o magis- trado, à partir da prova produzida poderá se orientar para a formação de sua convic- ção, diante do fato de que ao acusado, se nada provado contra este, manter-se-á seu estado de inocência, diante da forma com a qual deve ser tratado no curso do processo penal. Avalia a presunção de inocência, AURY LOPES JUNIOR58, neste sentido, no qual:
[…] a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal deve ser maximizada em todas as suas nuances, mas especialmente no que se refere à carga da prova (regla del juicio), e às regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva [estigmatização do imputado] e à limitação do (ab)uso das prisões cautelares).
No âmbito da Lavagem de Capitais, verificaremos que a presunção de ino- cência é o princípio do Estado Democrático de Direito que mais sofre restrições no âmbito da aplicação da Lei 9.613/98, pois se impõe pela política criminal um Direito Penal e um Processual Penal repressivos, destoando do ordenamento jurídico pá- trio, que preconiza a dignidade da pessoa humana, unicamente para que se reprima a crescente criminalidade. Como veremos no momento oportuno, a Lei de Lavagem de Capitais viola a presunção de inocência quando da constrição de seus bens, in-
58 LOPES JUNIOR. Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2 Ed. Rio de Ja- neiro: Lumen Juris, 2005, p. 179;
vertendo o ônus da prova, impondo ao acusado que faça prova da licitude dos meios que adquiriu seus bens, direitos e valores, presumindo-se o acusado de tê-los adqui- ridos de maneira ilícita com a singela alegação lastreada em indícios, permitindo a- inda ao Estado aliená-los antecipadamente. Ora, se há a presunção de inocência, não há de se impor a este a comprovação da licitude de seus bens, direitos e valo- res.