Desse modo, passase a expor sobre alguns dispositivos constitucionais que preveem a restrição do acesso aos investimentos estrangeiros a setores específicos, por intermédio de algumas restrições setoriais.
a) Minérios e Minerais Nucleares e seus Derivados
Ressaltase que o art. 177 da Constituição Federal do Brasil, antigamente, dispunha sobre as atividades emolduradas como monopólio da União. Contudo, após a Emenda Constitucional n° 9 de 1995, houve mudança na redação do referido artigo, e seu § 1º passou a estabelecer que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas para a realização das atividades previstas nos incisos I a IV, que englobam: (i) a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (ii) a refinação
145 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. f.135.
146 FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO,
Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395 423, 2014, p. 408.
147 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
art. 172.
148 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17. ed.
São Paulo: Malheiros, 2015. p. 225. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 275.
do petróleo nacional ou estrangeiro; (iii) a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes de atividades de pesquisa e lavra de jazidas e refinação de petróleo, gás natural e hidrocarbonetos e (iv) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.
Entretanto, no que tange ao inciso V, dispõese que a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, são monopólio absoluto da União. Isto ocorre, principalmente, em razão do alto potencial lesivo das substâncias nucleares, portanto, visase preservar a segurança nacional. Por isso, a restrição não atinge somente o capital estrangeiro, mas o capital privado de forma geral149.
b) Assistência à Saúde
Destacase que, no art. 199, § 3º da Constituição Federal do Brasil, há proibição quanto à participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros nas atividades de assistência à saúde, porém, admitindose exceções previstas em legislação ordinária. Nesse diapasão, a Lei n° 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prevê exceção no que tange à assistência à saúde realizada por meio de doações de organismos internacionais vinculados às Nações Unidas, entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos, mediante autorização do órgão diretivo responsável vinculado ao Sistema Único de Saúde (SUS).
Ademais, segundo a Lei n° 9.656/98, é permitido acesso do capital estrangeiro aos planos de saúde privados e aos serviços de seguro de saúde privados, desde que haja reciprocidade no Estado de origem do investidor, conforme Decretolei n° 73/66150.
149 DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos estrangeiros no Brasil e no Direito Internacional.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 99; FADDA, Fernanda. Regime constitucional e legal dos investimentos estrangeiro no Brasil. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 395423, 2014..p. 398.
c) Empresa Jornalística, Radiodifusão Sonora e de Sons e Imagens
No que diz respeito à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, os direitos insculpidos no art. 222 da Constituição Federal antigamente vedavam a participação de pessoas jurídicas em seu capital social, a não ser que se tratassem de partido político e de sociedade com capital pertencente exclusivamente e nominalmente a brasileiros, com participação limitada a 30% do capital social e sem direito a voto.
Com o advento da Emenda Constitucional n°36 de 2002, o art. 222 passou a permitir a participação de pessoas jurídicas no capital social de tais empresas, mantendo algumas restrições. A primeira delas referese à participação de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, a qual deve corresponder a 70% do capital social e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão, restando ao investidor estrangeiro, portanto, o limite de participação de até 30% do capital social e votante.
A propriedade das empresas jornalísticas, de radiodifusão sonora e de sons e imagens continuam privativas a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, os quais são juridicamente competentes pela gestão e responsabilidade das atividades, pelo conteúdo da programação, pela edição e direção da programação difundida.
d) Setor Financeiro
Antes da Emenda Constitucional n° 40 de 2003, o art. 192 da Constituição Federal do Brasil outorgava à lei complementar a regulamentação da participação de capital estrangeiro nas instituições do sistema financeiro nacional, levando em consideração os interesses nacionais e os acordos internacionais. Após a referida emenda, mantevese a necessidade de edição de lei complementar, porém, enquanto esta não é editada, o art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estabelece que até serem fixadas as condições por lei complementar, serão vedadas a instalação de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior, bem como proibido o aumento do percentual de participação, no capital das instituições financeiras com sede no Brasil, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior. Ressaltase que frente a essas proibições, algumas instituições financeiras conseguiram acesso ao mercado nacional por intermédio de aquisições de instituições financeiras brasileiras. Por fim, a proibição
não se aplica às autorizações provenientes de acordos internacionais, de reciprocidade ou de interesses governamentais do Estado brasileiro151.
e) Mineração e Hidroeletricidade
O art. 176 da Constituição Federal do Brasil instituía, em sua redação original, que era reservado a brasileiros ou à empresa brasileira de capital nacional as atividades de pesquisa e a lavra de recursos minerais e de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica. Com a emenda constitucional n°6 de 1995, houve a alteração da redação do art. 171, como já mencionado, o que corroborou à adequação do art. 176, que passou a admitir a realização de tais atividades por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil. Atualmente, o art. 176, em seu § 1º, mantém a vedação de se efetuar atividades relacionadas no artigo por empresa estrangeira, no entanto, não é imposta proibição no que se refere à origem do capital da empresa brasileira estabelecida e com sede no país.
f) Transporte Aquaviário
A antiga redação do art. 178 da Constituição Federal do Brasil versava sobre restrições à navegação de cabotagem e interior por embarcações estrangeiras e à nacionalidade dos tripulantes, armadores, proprietários e comandantes de embarcações nacionais, exceto em caso de necessidade pública. Com a emenda constitucional n° 7 de 1995, o § 1º, do art. 178, admitiu que as atividades pudessem ser realizadas por estrangeiros, atendidas as condições da legislação de transporte aquático, Lei n° 9.432/97, para o transporte de cabotagem e para a navegação interior, como é o caso, por exemplo, da exigência da nacionalidade brasileira para o comandante e dois terços da tripulação, prevista no art. 4º da Lei n° 9.432/97.
g) Aquisição ou Arrendamento de Propriedade Rural
151 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. f. 142143. Além disso, segundo Ely Caetano Xavier Júnior, a proibição do art. 52 não abrange as sociedades seguradoras, conforme estabelecido no Parecer AGU/LA01/96, adotado pelo Parecer GQ104/96. Cf. BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer n°GQ104, de 29 fevereiro 1996. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 11 de junho de 1996.
O art. 190 da Constituição Federal do Brasil estipula que a lei regulará e limitará a aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira. No entanto, esta lei ainda não foi editada pelo Poder Legislativo, permanecendo em vigor até o momento a Lei n° 5.709/71, que estabelece diversas restrições à aquisição de imóvel rural por estrangeiros residentes no Brasil ou por pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no país. Dentre as restrições citase o tamanho da propriedade; percentual em loteamentos rurais realizados por empresas particulares de colonização; vinculação dos imóveis rurais necessariamente aos objetivos estatutários das pessoas jurídicas estrangeiras ou brasileiras a elas equiparadas, dentre outras disposições previstas em lei.
Nesse diapasão, o art. 1º da lei supracitada expande as restrições insculpidas à “pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria de seu capital social”152. Ocorre que, com a revogação
do art. 171, isto foi questionado em razão da distinção realizada em sua redação original. Segundo parecer da Advocacia Geral da União (AGU), à época, ao ser consultada sobre a constitucionalidade do artigo, esta pronunciouse no Parecer n° AGU/LA04/94, adotado pelo Parecer n° GQ22/94, que o art. 1º da Lei n° 5.709/71 não havia sido recepcionado pela Constituição. Contudo, com a revogação do art. 171 da Constituição, foi determinado o reexame do parecer, quando se concluiu que seria impossível a repristinação da norma jurídica. Assim, o novo Parecer n° AGU/LA01/97, adotado pelo Parecer n° GQ 181/98, manteve o entendimento do parecer anterior. Entretanto, em 2008, a AGU reformou a orientação anterior, por meio do Parecer CGU/AGU n° 01/2008, adotado pelo Parecer n° LA01/2010, que entendeu pela recepção do § 1º, do art. 1º, da Lei n° 5.709/71 pela Constituição153.
Segundo Fernanda Fadda (2014, p.403), “a conclusão do Parecer CGU/AGU n° 01/2008, ao sujeitar a empresa brasileira sob controle estrangeiro às mesmas regras impostas à empresa estrangeira para a aquisição de imóvel rural, foi alvo de várias
152 BRASIL. Lei n° 5.709 de 7 de outubro de 1971. Regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro
residente no país ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 11 de outubro de 1971.
153 XAVIER JÚNIOR, Ely Caetano. Direito internacional dos investimentos e o Brasil: uma perspectiva a
partir do padrão de tratamento justo e equitativo. 2014. 279 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. p. 147.
críticas”154. Estas concentravamse principalmente na literalidade do art. 190 da
Constituição, que previa limitações à pessoa física ou jurídica estrangeira, contudo, um dos méritos do parecer foi “enfrentar a questão pertinente à possibilidade de lei ordinária dispor sobre restrições à empresa brasileira de capital estrangeiro, além daquelas previstas no texto constitucional, independentemente da revogação do art. 171 da Constituição”155.