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Fábio Ulhoa Coelho92 traz um breve resumo da evolução do Direito Empresarial:

Fase 1. Direito comercial, tal como é chamado até o Código Civil de 2002, é aplicável a certa classe dos integrantes das corporações de ofício, os comerciantes. Período: da segunda metade do século XII à segunda metade do século XVI.

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Fase 2. Aparece a sociedade anônima. O Direito Comercial da Europa Ocidental ainda se liga às corporações de ofício dos comerciantes. Período: da segunda metade do século XVI até o século XVIII.

Fase 3. Com o código napoleônico, em 1.808, é abandonada a visão subjetiva, do direito dos comerciantes, para o direito dos atos do comércio. Período: século: do século XIX até metade do século XX.

Fase 4. O conceito nuclear do direito comercial deixa de ser os atos de comércio para ser a empresa. A partir de 1942, com a edição, na Itália, do Codice Civile.

Esclarece o autor que empresa, diferentemente da confusão de muitos autores a com “sociedade empresária”, é a atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços. Se empresa é atividade, não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. O sujeito de direitos é o empresário e a coisa, ou o bem, é o estabelecimento, que o conjunto de ativos e passivos da sociedade empresária.

As empresas têm estatuto próprio e, neste sentido, podem ser abstraídas da figura do empresário. Por isso mesmo, são chamadas de pessoas jurídicas.

Para ULHOA, exige-se do comercialista não só dominar conceitos jurídicos, mas também noções básicas de economia, administração de empresas, finanças, contabilidade e empreendedorismo (com especial atenção para custos e marketing).

Com base na doutrina italiana, divisam-se quatro perfis para a empresa:

a) Perfil subjetivo, onde o conceito de empresa (atividade) é confundido com a do empresário, aquele se exerce atividade autônoma, de caráter organizativo e com assunção de riscos;

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b) Perfil funcional, identificando a empresa com a própria atividade (que se organiza profissionalmente para a produção e circulação de bens e serviços), cujo conceito é o mais adequado;

c) Perfil objetivo: a empresa é compreendida como estabelecimento, ou seja, com seu próprio patrimônio.

d) Perfil corporativo: considerada como instituição, onde se reúnem, com objetivos comuns, empresário e seus auxiliares. Em razão da função social (CF, art. 1º, IV, “fins sociais do trabalho e da livre iniciativa e CF, art. 170, III, “função social da propriedade”), a empresa tem fronteiras que vão além dos seus limites físicos.

Importante ressaltar o art. 966, CC/02:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços.

Para Bruno Mattos e Silva, empresário é quem realiza a empresa. Empresário, assim, é o organizador da atividade econômica, pois ela agrega os vários fatores de produção. O escopo é a produção de bens e serviços para o mercado.

Para o autor, empresário é aquele que conjuga fatores de produção (fator de organização) com vistas a obter bens e serviços, finais ou intermediários, cuja circulação servirá ao mercado.

São elementos da atividade empresária:

a) Atividade econômica: produção ou circulação de bens ou serviços. A atividade econômica compreenderia, assim, tudo aquilo que fosse objeto de especulação lucrativa, mesmo que potencialmente, como no caso de algumas

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empresas públicas, cuja possibilidade de inversão de capital se dá-se ao longo prazo;

b) Atividade organizada: conjugação de fatores de produção. Os fatores de produção podem ser objetivos e subjetivos. Os objetivos são a natureza da atividade, o capital e o trabalho; os subjetivos são o trabalhador e seu conjunto de competências, o proprietário, detentor dos bens naturais ou do conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que darão origem ao capital, e o patrimônio, a significar, em linguagem de direito comercial, o estabelecimento.

c) Bens ou serviços destinados ao mercado. Dá- se quando o empresário se interpõe entre o capital e o trabalho e oferece os bens e serviços produzidos a terceiros, que são os destinatários finais ou novos intermediários dessa produção;

d) Atividade profissional. Caracterizam-se pela continuidade, pela habitualidade de atos empresariais não isolados, com o intuito de lucro. Profissão, assim, é meio de vida. É dizer que os lucros obtidos pela atividade econômica organizada, realizada de forma profissional, habitual, constitui-se meio de vida;

e) Nome próprio e risco profissional. O nome próprio da pessoa jurídica é a expressão última de sua personalidade, é sua identificação com o mercado, bem como a separação dos patrimônios individuais dos sócios, cuja soma empregada alcançará o capital, que responde pela criação de patrimônio de afetação, para determinadas atividades (o art. 50, do CC/02, p. ex., inclui confusão patrimonial, como requisito para a desconsideração da personalidade jurídica).

Ricardo Fiúza93, afirma que o empresário é a pessoa que, em caráter profissional, desempenha qualquer

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atividade econômica produtiva, no campo do direito privado, substituindo o comerciante, com o que alguns doutrinadores não concordam, ao entender que comerciante pode subsistir quando se fala em compra e venda, em atividades mercantis, ocasião em que os conceitos seriam comuns.

Ressalta FIUZA que o novo código eliminou a diferença o tratamento diferenciado entre atividades civis, estas sem o escopo de lucro e atividades comerciais, aí sim, buscando atividades mercantis que gerassem rentabilidade.

Em resumo, com a teoria da empresa, temos:

a) De origem italiana, busca disciplinar a matéria que diz respeito à atividade econômica daqueles que, profissionalmente e de forma organizada, visem ou não a fins econômicos, abandonando o conceito de atos de comércio;

b) A teoria da empresa exige formalidades diversas para o registro, para o fim de resguardar direitos e deveres da atividade empresarial;

c) A atividade há de ser organizada, onde os fatores de produção são colocados para a geração de novos bens ou serviços com vistas a servir a determinados mercados;

d) A profissionalidade não é apenas habitualidade ou continuidade, mas também o conjunto de competências a suportar os fatores de produção e seus objetivos;

e) O destino da organização profissional da atividade econômica é a circulação de bens ou serviços;

f) O nome da sociedade empresária também está a lhe prestar personalidade jurídica, em conjunto com a marca e com a imagem como ela pretende se identificar perante o mercado consumidor (No art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, há referência à terminologia comerciante).

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g) Pela Lei Complementar 123, de 14/12/2006, instituiu o que se convencionou chamar de “lei geral da micro e pequenas empresas” e, no regime tributário, juntou alíquotas de diversos impostos em único percentual, a depender do faturamento, com pequenas reduções de tais tributos, mas, essencialmente simplificadora em termos de obrigações acessórias (documentos informativos) ao fisco, em especial, à Receita Federal.

h) Curioso observar que as sociedades

empresárias de representação comercial não foram contempladas pela simplificação tributária pelo Simples Nacional (ou lei geral, art. 17, Lei Complementar 123/2006), ao contrário de empresas que, em regra, possuem profissionais liberais, como é o caso dos escritórios de contabilidade.

i) O art. 2.037 do CC/02 dispõe sobre a aplicação aos empresários e sociedades empresárias, o que não dispuser em contrário ao estabelecido no CC/02.

j) Em termos de direito comercial, o autônomo é visto como a pessoa física que, sem vínculo com a pessoa que a contrata, executa trabalho profissional, podendo valer-se de alguns poucos auxiliares e, como regra, sem estabelecimento (patrimônio específico para fazer frente aos fatores de produção).

k) O direito de empresa abarca: 1) regime jurídico da atividade econômica organizada para fins de produção ou de circulação de bens ou serviços para o mercado (“empresa”), 2) do agente que exerce essa atividade (“empresário”), e 3) dos bens utilizados nesta atividade (“estabelecimento”).

l) A maior parte das sociedades empresárias de representação comercial são microempresas, normalmente o representante e um parente ou amigo, o que, em função de

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contrato de colaboração e trato sucessivo, permite maior aproximação da figura do empregado.

m) O Direito de Empresa está submetido a

princípios constitucionais, a destacar: 1) dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), 2) função social da propriedade (CF/88, art. 170, III) e 3) tratamento favorecido para empresas de pequeno porte (CF, art. 170, IX).