2.2. Osmanlı İmparatorluğu’nda Türk Milliyetçiliği ve Ulus Devlet Fikirlerinin
2.2.3. Türkçülük
Atualmente, há certo consenso entre os doutrinados no sentido de que a função social é elemento constitutivo da nova concepção de propriedade e não apenas obrigação ou condição ao seu exercício, externa à sua estrutura. Segundo FARIAS e ROSENVALD:
A função social, portanto, é um princípio básico que incide no próprio conteúdo do direito de propriedade, somando-se às quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e reivindicar). Em outras palavras, converte- se em um quinto elemento da propriedade. Enquanto os quatro elementos estruturais são estáticos, o elemento funcional da propriedade é dinâmico e assume um decisivo papel de controle sobre os demais.352
O artigo 1.228, do Código Civil, estabelece que ao proprietário são atribuídas as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha. As faculdades de gozar ou fruir (percepção de frutos), dispor (alienar de forma gratuita ou onerosa) e o poder de reivindicar (direito de sequela) pressupõem de certa forma o uso, já que quem retira dos bens os frutos ou o aliena a terceiro está destinando-o a alguma finalidade, em cumprimento da função social da propriedade.
Nesse momento, cabe apenas ressaltar que o poder de reivindicação do bem estará condicionado à análise sobre a justiça ou injustiça da posse alheia de acordo com a releitura dos vícios da posse oferecida anteriormente, na hipótese de ação possessória, cuja causa de pedir verse sobre o direito de possuir decorrente da propriedade (jus possidendi), ou da superveniência de causa extintiva do direito de propriedade, como o abandono, na hipótese de ação petitória fundada no direito de proprietário.
Todavia, por ora, interessa discorrer sobre a faculdade de usar intrínseca a propriedade, vez que nela encontra-se terreno fértil ao descumprimento da função social da propriedade pelo uso do bem em desconformidade ao direito ou pelo desuso do bem.
O uso é uma posição jurídica que confere liberdade ao proprietário de valer-se do bem ao mesmo tempo em que afasta os membros da coletividade da discussão sobre a sua
utilização, desde que não caracterize ato ilícito ou abuso de direito.353Vale destacar, desde já, que a função social da propriedade não se confunde com as restrições ao direito de propriedade impostas pelas normas de direito de vizinhança e pelas normas de natureza administrativa, que individualizam obrigações de não-fazer, como limites negativos e externos ao direito de propriedade.354
Mas que tipo de uso ou restrição está ligado à função social da propriedade? Para os fins desse estudo, será considerado que a função social da propriedade no contexto urbano exige a utilização o solo para à finalidade de moradia ou de exploração de atividade econômica, sendo que cabe ao Município disciplinar a ocupação do solo e o exercício de atividade empresarial no respectivo plano diretor.355
Antes de mais nada, deve-se consignar que o artigo 225, da Constituição Federal, e o artigo 1.228, §1º, do Código Civil, impõem uma função socioambiental à propriedade de conservação e uso adequado dos recursos naturais, para garantia e integração dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente nas cidades.
Fechado esse parêntese, nos exatos termos do artigo 182, §2º, da Constituição Federal, ―a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor‖. O Estatuto da Cidade, por sua vez, tratou do plano diretor em seu artigo 39, adicionando a esse a finalidade expressa de assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes gerais previstas no artigo 2º, do próprio Estatuto.
O Estatuto da Cidade estabeleceu ainda que a política urbana tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, elencando a ordenação e o controle do uso do solo como diretriz geral para fins de regulação da propriedade (artigo 2º, IV, EC), a fim de evitar a utilização inadequada dos imóveis urbanos; a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos gerados de tráfego, sem a
353 PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. Cit., p. 153.
354 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 205/206.
355 O solo urbano verifica-se como objeto de direito da propriedade funcionalmente direcionado ao social nas situações em
que esteja ocupado. O conceito constitucional se simplifica, até mesmo porque a matéria é importante que seja disciplinada por normas administrativas e também municipais, respeitadas as desigualdades regionais do País. O solo urbano destina-se à utilização para fins de moradia e para fins de exercício de atividade empresarial e esta é melhor apurada pelo Poder Público municipal. (PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. Cit., p. 204).
previsão da infraestrutura corresponde; a retenção especulativa de imóvel urbano que resulte na subutilização ou não utilização; a deterioração das áreas urbanizadas; e a poluição e a degradação ambiental.
Deste modo, o constituinte originário e o legislador infraconstitucional conferiram ao Município através da edição do plano diretor, que é considerado o instrumento básico da política de desenvolvimento urbano, a competência para fixação das diretrizes gerais da política urbana municipal e das normas de regulação sobre ―limites, as faculdades, as obrigações e as atividades que devem ser cumpridas pelos particulares referentes ao direito de propriedade urbana‖.356
O Plano Diretor é obrigatório para o desenvolvimento básico da política urbana dos Municípios com mais de vinte mil habitantes (artigo 182, §1º, CF). Nesses Municípios, o plano diretor evitará a utilização inadequada dos imóveis urbanos (uso em desconformidade ao direito) e a retenção especulativa de imóvel urbano que resulte na subutilização ou não utilização (desuso), além das outras formas supracitadas de controle e uso do solo.
Como forma de coibir o proprietário a cumprir a função social da propriedade consistente na subutilização ou não utilização do solo urbano, a própria Constituição Federal facultou ao Poder Público Municipal a edição de lei específica para exigir do proprietário o adequado aproveitamento de imóvel em área incluída no plano diretor (artigo 182, §4º, CF), sob pena de, sucessivamente, sofrer as sanções de parcelamento ou edificação compulsória (inciso I), IPTU progressivo no tempo (inciso II) e desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade urbana (inciso III), que foram regulamentados pelos artigos 5º/8º, do Estatuto da Cidade.357
Vê-se, pois, que o sistema é coerente ao conferir a competência promover a política urbana de ordenação e pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade para garantia do bem-estar dos habitantes (artigo 182, caput, CF), mediante a regulação da função social da propriedade, cujo descumprimento do dever de uso (subutilização ou não utilização) está sujeito à imposição de sanções pelo Poder Público.
356 SAULE JUNIOR, Nelson. Estatuto da Cidade e Plano Diretor – Possibilidades de uma nova ordem legal urbana justa e
democrática. In: Estatuto da Cidade e reforma urbana: novas perspectivas para as cidades brasileiras. OSÓRIO, Letícia Marques (Org). Sérgio Antonio Fabris Editor. – Porto Alegre: 2002, p. 78.
357 Marcos Alcino de Azevedo TORRES esclarece que na propriedade urbana, o sentido de solo não edificado, subutilizado
ou não utilizado é ―é um terreno livre porque não está edificado ou, se edificado, por estar subutilizado ou não utilizado, sendo que estas duas hipóteses aplicáveis tanto para o solo não edificado quanto para o imóvel edificado. Há uma inatividade do titular que sofre uma punição. (Op. Cit., p. 246).
Entretanto, cabe indagar a respeito da possibilidade de descumprimento da função social da propriedade, independentemente das exigências do plano diretor, em se tratando o direito de propriedade privada de garantia constitucional? De que maneira se pode sindicar o cumprimento da função social da propriedade em Municípios com menos de vinte mil habitantes? Como fazê-lo nos Municípios que possuem plano diretor padronizado e inadequado ao desenvolvimento da política urbana local? Como aplicar consequências jurídicas ao proprietário que não ocupa ou utiliza o solo urbano em detrimento de milhões de pessoas sem teto, com a condescendência do Poder Público municipal que não edita a lei específica para aplicação das sanções descritas na Constituição Federal?
Alguns entendimentos vedam a análise sobre o cumprimento da função social da propriedade pela ausência de disposição expressa no plano diretor. Confira-se:
POSSESSÓRIA – Reintegração de posse – Invasão da propriedade –
Movimento político que não encontra respaldo na ordem jurídica – Função social da propriedade urbana, cujo cumprimento compete ser verificado pelo Poder Público Municipal, à luz de seu Plano Diretor – Desapropriação que cabe ao Município mediante prévia e justa indenização – Inexistência de direito líquido e certo em tal invasão – Denegada a segurança
(TJRS – MS 195.050.976 – Quarta Câmara Cível – Rel. Juiz Moacir L. Haeser – j. 29/06.1995)358
Em sentido oposto, crê-se já se ter dado o primeiro passo para responder às questões ao diferenciar o direito fundamental de propriedade do direito patrimonial de propriedade. Como se está tratando da função social da propriedade urbana à luz da utilização do solo para fins de moradia e de exploração econômica, o direito fundamental de propriedade estará protegido de acordo com os critérios erigidos anteriormente para diferenciá-lo do direito patrimonial de propriedade, em conjunto com essas finalidades.
Assim, a moradia do próprio proprietário (função individual de suprimento das necessidades básicas), a destinação adequada dos bens excedentes (locação, comodato, instituição de direitos reais de uso e fruição, dentre outros) e a utilização dos bens de produção de acordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna no caso de exploração de atividade econômica resguardam a garantia constitucional da propriedade como direito fundamental.
Restariam sindicados, portanto, independentemente de previsão no plano diretor municipal, apenas os casos de excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso) ou pela utilização dos bens de
produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna, bens esses que não gozariam de proteção qualificada pelo ordenamento jurídico em razão do descumprimento da função social da propriedade.
Para superar o alegado óbice pela falta de lei regulamentadora do dispositivo constitucional ora comentado (artigo 182, §4º, CF), é preciso recordar que há um dever fundamental no direito de propriedade (sua função social), ligado às necessidades sociais. Com essa premissa, Fábio Konder COMPARATO justifica a obrigatoriedade dos proprietários não atingidos pelo plano diretor de dar cumprimento à norma constitucional que veicula a função social da propriedade, nos seguintes termos:
A existência de alguém como sujeito ativo de uma relação jurídica implica, obviamente, a de um sujeito passivo, e vice-versa. Não se pode, pois, reconhecer que alguém possui deveres constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existência de um titular do direito correspondente. Em conseqüência, quando a Constituição reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, ela está implicitamente reconhecendo a situação inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais é também imediata, dispensando a intervenção legislativa. È claro que o legislador pode, nessa matéria, incorrer em inconstitucionalidade por omissão, mas esta não será nunca obstáculo à aplicação direta e imediata das normas constitucionais.359
Esse entendimento é compartilhado por TORRES, que também enxerga na função social da propriedade um princípio de aplicabilidade imediata:
Não há que se esperar qualquer legislação complementar à Constituição ou ao Código Civil para dar efetividade ao princípio da função social porque, como garantia fundamental (art.5º inc. XXIII), tem ele aplicabilidade imediata, nos termos do §1º do mesmo artigo, o que impõe ao intérprete e aplicador encontrar métodos de conjugar o privado com o social no direito de propriedade.
Ainda que sejam desconsiderados os argumentos lançados até aqui para justificar a desnecessidade de previsão específica no plano diretor sobre as exigências municipais em face dos proprietários de imóveis, vale lembrar, como já fixado alhures, que o Poder Judiciário possui legitimidade constitucional para suprir as omissões estatais na concretização dos direitos fundamentais, dando contorno à função social da propriedade nos conflitos entre proprietários e não proprietários urbanos, em busca da igualdade material entre os cidadãos e da afirmação da democracia social.
Destarte, o desuso da propriedade urbana, principalmente em locais de grande déficit habitacional, caracteriza o descumprimento da função social da propriedade, cabendo ao
Poder Judiciário impor as sanções decorrentes da desfuncionalização do imóvel urbano. É preciso revisitar a faculdade de usar (poder) contida na estrutura do direito de propriedade sob o prisma da função social, adequando-a às necessidades básicas de moradia da população social e economicamente vulnerável, tendo por consequência a alteração semântica e conceitual da noção de faculdade na propriedade complexa, impondo-lhe o caráter de poder- dever.
A natureza e o direito titulado de propriedade são de índole social, tendo como fins transcendentes do solo urbano o poder-dever de uso, que não interessa somente ao proprietário, mas também a todos que possam ser afetados pelo exercício desse direito, cuja satisfação deve atender a urgências inadiáveis.360
A função social da propriedade retira do proprietário a faculdade de não usar a coisa em beneficio da coletividade, sendo esse o principal fundamento à imposição de sanções ao proprietário desidioso, independentemente de disposição expressa no plano diretor que determine providências em face dessa omissão. Sobre o tema, é possível valer-se mais uma vez da lição de TORRES:
Ora, não reconhecer que o princípio da função social altera a faculdade de uso, eliminando o não-uso, impondo comportamento positivo ao titular, no sentido de dar utilidade racional, seja no interesse individual, seja no interesse coletivo, corresponderia verdadeiramente a ignorar a própria existência do princípio da função social. Assim, não se pode tolerar que o titular de bem o tenha para fins especulativos, a título de capital, ao passo que, lançando mão no momento que bem entender, deixa o imóvel urbano sem utilização alguma, como terreno baldio ou vazio. Deverá, portanto, construir ou parcelar, ou ceder gratuita ou onerosamente a alguém que o faça, trazendo uma utilidade para a comunidade. Se possui bens além daqueles necessários à sua subsistência e de sua família, extrapolando sua função individual, deverá então dar uma destinação social adequada. Se a utilidade do imóvel refere-se à moradia, que o destine a locação, comodato ou aliene. Da mesma forma se possui imóvel com estrutura comercial, que atenda ao fim econômico, possibilitando a exploração por outrem da atividade que lhe é peculiar.361
Diante do que acima se lançou, concluí-se que a função social da propriedade urbana impõe a ocupação e a utilização do solo urbano para fins de moradia. O descumprimento desse dever fundamental é resultado do excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso), que faz com que a
360 ALFONSIN, Jacques Távora. O acesso à terra como conteúdo de direitos humanos fundamentais à alimentação e à
moradia, p. 176.
propriedade perca o status de direito fundamental para assumir feição de direito unicamente patrimonial, que deve ser assim protegido.
Decerto, contudo, tal direito patrimonial não deve prevalecer no julgamento de casos concretos pelo Poder Judiciário em homenagem à superioridade hierárquica e material do direito fundamental à moradia, bem como em atendimento aos princípios constitucionais da política urbana estudados. Isto posto, identifica-se que, em alguns casos, há aplicação de sanção ao proprietário desidioso pelo próprio ordenamento jurídico (usucapião, parcelamento e edificação compulsória, IPTU progressivo e desapropriação) e em outros casos concretos essas sanções podem ser aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário, em clara hipótese de justiciabilidade do direito à moradia.
Apenas com intuito de rememorar, foi dito anteriormente que o descumprimento da posse decorrente da propriedade (posse real) em confronto com o exercício de posse com função social pelo não-proprietário acarreta a perda da propriedade pela usucapião, quer nas formas extraordinárias ou ordinárias (artigo 1238, 1242, e respectivos parágrafos) ou, principalmente, nas formas especiais da usucapião urbana (artigo 183, CF, artigo 1.240, CC e artigo 9º, EC), da usucapião rural (artigo 191, CF e artigo 1.239, CC), e da usucapião coletiva (artigo 10, EC), bem como na desapropriação judicial (artigo 1.228, §4º e §5º, CC).
Foi dito, ainda, que a Constituição Federal facultou ao Poder Público Municipal a edição de lei específica para exigir do proprietário o adequado aproveitamento de imóvel em área incluída no plano diretor (artigo 182, §4º, CF), sob pena de, sucessivamente, sofrer as sanções de parcelamento ou edificação compulsória (inciso I), IPTU progressivo no tempo (inciso II) e desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade urbana (inciso III), que foram regulamentados pelos artigos 5º/8º, do Estatuto da Cidade.
Ao discorrer sobre a posse fática (autônoma e desvinculada do direito de propriedade), verificada no período entre o ingresso na posse e sua transformação em usucapião pela propriedade, constatou-se que o proprietário que não cumpre a função social da propriedade (consubstanciada na posse) está sujeito à perda da posse decorrente da propriedade (ius
possidendi) e com ela toda e qualquer proteção possessória decorrente do direito de
propriedade, sem prejuízo, ao final, da perda da propriedade pela consumação da usucapião em favor do novo possuidor.
Impende agora pensar-se na possibilidade de sanções específicas ao direito de propriedade desfuncionalizado em favor do possuidor que exerce posse com função social. Isto porque, se o proprietário perdeu a proteção possessória, certamente lançará mão da ação reivindicatória para pôr em prática o direito de sequela e reivindicar o bem do possuidor, com fundamento no direito de propriedade (artigo 1.228. CC).
Não obstante a disposição expressa do Código Civil, há de se observar, também aqui, a releitura que a função social da propriedade empresta ao jus reivindicandi clássico, conforme lição de Francisco Cardozo OLIVEIRA:
Torna-se necessário demonstrar que, na qualidade de proprietário da coisa, está a exercer os poderes proprietários de acordo com os objetivos albergados pelo princípio da função social, sem o que não pode dispor de tutela para reaver a coisa de quem dela se apropriou e passou a possuí-la. A ação reivindicatória deve comportar também o exame dos interesses não proprietários envolvidos na situação proprietária concreta, que podem ser medidos através do direito constitucional de ser proprietário.362
Conclui-se, portanto, que da mesma forma que o descumprimento da função social da posse impede a concessão da proteção possessória ao proprietário que a disputa com base no direito de possuir, a função social da propriedade obsta, ao menos, a concessão da tutela de urgência em favor do proprietário na ação reivindicatória, priorizando o direito fundamental à propriedade dos não-proprietários (acesso à propriedade) em detrimento do direito patrimonial de propriedade em razão do excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso) ou pela utilização dos bens de produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.
Sem embargo desse posicionamento, tem-se como certo que é possível ainda fundamentar a improcedência definitiva (por sentença de mérito) da pretensão reivindicatória em determinados, o que pressupõe a análise crítica do instituto da desapropriação judicial. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
AÇÃO REINVINDICATÓRIA – Lotes de terreno transformados em favela
dotada de equipamentos urbanos – Função Social da Propriedade – Direito de Indenização dos Proprietários – Lotes de Terrenos Urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados. Fazendo assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece,
todavia, o direito dos proprietários pleitear a indenização contra quem de direito.
(TJSP - Ap. Cível 212.726-1-8 – Oitava Câmara - São Paulo - Rel. Des. José Osório - J. 16.12.1994 - v.u.)
Nesse acórdão, o TJSP reconheceu o abandono da propriedade pelo descumprimento de sua função social, ante a ocupação dos lotes por moradores baixa renda para fins de moradia, que contava com ao menos três serviços públicos instalados, tais como água, iluminação pública e luz domiciliar, razão pela qual julgou improcedente pedido reivindicatório formulado pelos antigos proprietários do imóvel. Interessante, nesse ponto, transcrever trecho do voto condutor, proferido pelo Des. José OSÓRIO: