1.1.2. Ulusun Temel Unsurları
1.1.2.3. Kültür Birliği ve Tarih Birliği
O exercício pleno da cidadania no contexto urbano pressupõe a inclusão dos grupos sociais marginalizados que vivem nas cidades e o reconhecimento desses grupos como sujeitos do direito à cidade e, consequentemente, do acesso à moradia. Os instrumentos de gestão democrática das cidades visam garantir uma participação política vinculante dos cidadãos nos processos de decisão sobre os assuntos de interesse local e nacional, inclusive por força de dispositivo constitucional expresso, que determina que os Municípios, entes responsáveis pelo planejamento urbano (artigo 182, CF), devem estabelecer um regime de cooperação com as associações representativas no planejamento municipal (artigo 29, XII, CF).
Por isso, a gestão democrática da cidade é diretriz geral da política urbana brasileira, conforme expressa previsão no artigo 2º, inciso II, do Estatuto da Cidade, ―por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano‖, através dos instrumentos de participação disciplinados no artigo 43, do mesmo Estatuto: I - órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II - debates e audiências e consultas públicas; III - conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; e IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
Portanto, a participação popular na definição das diretrizes e na discussão do planejamento urbano é obrigatória, sob pena de correção da inconstitucionalidade e ilegalidade decorrente de sua falta pelo Poder Judiciário.
Sobre o tema, é paradigmática a decisão proferida na Ação Civil Pública proposta pela União dos Movimentos de Moradia (UMM), Instituto Pólis, Centro Gaspar Garcia de Direitos
Humanos, Facesp (Federação das Associações Comunitárias do Estado de São Paulo) e Movimento Defenda São Paulo em face da Municipalidade de São Paulo, em razão da ausência de efetiva participação no processo administrativo de revisão do Plano Diretor do Município de São Paulo, que tramitou pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, sob o nº 053.08.111161-0.
No curso do feito, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo foi admitida como assistente facultativo no pólo ativo da ação.
Em suma, os autores alegaram que a municipalidade deixou de cumprir grande parte das exigências previstas na Resolução 25 do Conselho das Cidades, que disciplina o processo de participação popular na criação e revisão do plano diretor das cidades, sob os seguintes fundamentos: a) o processo participativo foi coordenado pelo próprio governo, quando o deveria ter sido por um órgão com representantes da sociedade civil; b) a convocação para as audiências públicas, embora realizada com 15 dias de antecedência, deu-se apenas por jornais e em uma só oportunidade, o que não é suficiente para atingir toda a população da cidade; c) não houve publicação, nem divulgação dos resultados dos debates e das propostas que teriam sido acolhidas e/ou rejeitadas em cada uma das audiências públicas gerais e regionais; d) a organização do processo participativo se deu apenas por divisão territorial, desprezando-se outros critérios como segmentos sociais (mulheres, indígenas, pessoas com necessidades especiais, entre outros), ou temas de política pública, como saúde, educação e transporte; e) o processo participativo de revisão do plano diretor não foi articulado com o planejamento orçamentário da cidade, o que impede saber se haverá verbas suficientes para cumprimento das alterações realizadas; d) não houve qualquer ação de sensibilização, mobilização e capacitação da população da cidade, necessária para que o cidadão possa compreender o planejamento urbano e participar de forma consciente.
Com base nesses argumentos, os autores pleitearam a invalidação do projeto de Lei 01-067/2007, que tratava da revisão do plano diretor, bem como a condenação do Município de São Paulo a obrigação de realizar pelo Poder Executivo Municipal o efetivo processo de tramitação do anteprojeto, com a observância dos princípios da participação popular e da gestão democrática da cidade.
Ao proferir a sentença, o Juiz Marcos de Lima PORTA julgou procedente o pedido para ―invalidar o projeto de Lei Municipal n. 01-0671/2007 e determinar a realização do efetivo processo de tramitação do anteprojeto de Lei de Revisão do Plano Diretor do
Município de São Paulo, assegurando-se os princípios da Gestão Democrática da Cidade de São Paulo e da participação popular, especialmente em relação aos atos de tramitação provenientes do Poder Executivo.‖
Em decisão bem fundamentada sobre a legalidade e a legitimidade do processo administrativo municipal de definição do conteúdo para elaboração do plano diretor, concluiu-se pela incompatibilidade do processo administrativo com a Constituição Federal, com o Estatuto da Cidade e com a Lei Orgânica Municipal.
Abstendo-se de fazer qualquer juízo de mérito acerca do teor do anteprojeto de lei remetido à Câmara dos Vereadores, a decisão resguardou os valores democráticos que fundam o Estado brasileiro, determinando ao Município a observância do princípio da gestão democrática das cidades para definição dos rumos da política urbana municipal.
Para tanto, a sentença analisou a violação dos princípios democráticos que embasam a política urbana a partir de quatro pontos cruciais, que deram suporte ao julgamento do pedido, a seguir descritos: a) os meios de comunicação e convocação da população para as audiências públicas sobre a revisão do plano; b) a quantidade e periodicidade das audiências durante o processo de revisão; c) o momento de realização das audiências públicas; e d) o período de manifestação dos indivíduos durante as audiências públicas.
Quanto os meios de comunicação e convocação da população para as audiências públicas sobre a revisão do plano, a decisão consignou que são insuficientes a mera publicação dos editais no jornal oficial e nos maiores periódicos da cidade, ante a necessidade de real conhecimento das audiências por parte dos cidadãos, já que o princípio da gestão democrática das cidades exige não só a formalização dos meios de participação, mas também que se propicie acesso efetivo a esses meios, conforme trecho abaixo transcrito:
Ocorre que a participação democrática na gestão da Cidade, inscrita nos artigos 2º, II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tão somente a convocação da sociedade para os atos públicos que tem a participação popular como pressuposto necessário.
Bem pelo contrário, a gestão democrática impõe à Municipalidade que, do início até o término dos trabalhos do plano diretor, realize campanhas massivas de conscientização e convocação dos munícipes, não só para audiências públicas, mas sim para promover a sua devida participação no processo administrativo como um todo.
Campanha não é convocação para audiência, mas sim um trabalho de mobilização popular, que incuta nos cidadãos a vontade de participar e o entendimento sobre a importância dos assuntos debatidos, tal como dos reflexos que o anteprojeto terá na cidade. Mas não só. A campanha, de início, deve ser também aprofundada o suficiente para permitir aos cidadãos
o entendimento material das idéias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto, o que viabiliza, de antemão, que a comunidade formule críticas, sugestões ou reclamações em relação às pretensões governamentais.
(...) Não basta a existência da possibilidade, uma vez que desta possibilidade só usufruem os já informados e interessados, ou seja, aqueles mínimos indivíduos para os quais não era necessária qualquer campanha. É necessário cativar e instruir, facilitar e promover o acesso de todos, e não de poucos.
Portanto, nesse ponto, a par de reconhecer a existência de convocação da população para as audiências públicas, com prazo de quinze dias de antecedência313, tal providência não garantiu a participação democrática pela deficiência da campanha de informação popular sobre o processo administrativo para revisão do plano diretor municipal.
Do mesmo modo, a sentença considerou que a quantidade e periodicidade das audiências durante o processo de revisão e o momento de realização das audiências públicas, que foi posterior à formação do anteprojeto de lei pelo Executivo, não garantiram a participação democrática na formação do conteúdo do projeto, em ofensa ao princípio da gestão democráticas das cidades.
Por fim, o período de dois minutos concedidos a cada cidadão para que expusessem suas opiniões durante as audiências públicas não se enquadra aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade esperado dos atos administrativos em geral, e de certo inviabiliza qualquer manifestação de conteúdo produtivo ao debate sobre a revisão do plano diretor municipal.
O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve oportunidade de se manifestar sobre a exigência de participação popular na formulação da política urbana municipal, decidindo pela inconstitucionalidade de leis urbanísticas que não observaram o princípio da gestão democrática das cidades, nos seguintes termos:
313 O desrespeito a um prazo mínimo para conhecimento da população sobre o teor do anteprojeto da lei de zoneamento
também pode gerar a invalidade do processo administrativo, por impedir a efetiva participação da população na definição da política urbana Municipal. Nesse sentido, confira-se notícia veiculada acerca da concessão de medida liminar em Ação Civil Pública proposta de Defensoria Pública do Estado em São José dos Campos:
Defensoria Pública em São José dos Campos obtém decisão que suspende revisão da Lei de Zoneamento municipal - A Defensoria Pública de SP em São José dos Campos obteve na última terça-feira (6/7) decisão judicial liminar que impede que o Projeto de Lei Complementar 08/2010 (Lei do Zoneamento), aprovado no último dia 1/7 pela Câmara Municipal de São José dos Campos, seja encaminhado para sanção do Prefeito. Segundo o Defensor Público Jairo Salvador de Souza, autor da ação civil pública, a Câmara Municipal de São José dos Campos disponibilizou o texto base do projeto de lei complementar 72 horas antes da realização da audiência pública. O artigo 16, V, § 2º da Lei Orgânica do Município exige que texto de projeto que crie ou altere legislação reguladora do uso e ocupação do solo seja divulgado com, no mínimo, 15 dias de antecedência. A Juíza Marise Terra Pinto, responsável pela decisão, reconheceu a nulidade do processo legislativo 4571/2010 que culminou na votação do projeto que cuida da revisão da Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município de São José dos Campos. ―Houve cumprimento formal de lei no que se refere à realização da audiência pública, mas o cidadão foi alijado da participação de modo substantivo na análise do conteúdo do projeto‖.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar n° 81, de 5 de março de 2007 do Município de São Sebastião. Normas de ordem pública e interesse social reguladoras do uso e ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, assim como do equilíbrio ambiental - Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Ausência de prévios estudos técnicos detalhados, planejamento e consulta à população diretamente interessada. Lei de zoneamento corretamente impugnada por dispor de matéria exclusiva de Plano Diretor. Não atendimento às exigências contidas na Lei Federal 10.257/01, art. 50. Violação aos arts. 5o, "caput" e§1°, 111, 144, 152, 1,11, III, 180, I, II, III e IV, 181, 191, 196 e 297, todos da Constituição Estadual. Ação julgada procedente.
(TJSP – ADIN 147.807-0/6-00 – Órgão Especial - Rel. Des. Reis Kuntz – DJ 06/03/2009)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar n° 35/10.10.2006 do Município de Lençóis Paulista, que dispõe sobre o
"Plano Diretor Participativo, as ações estratégicas, o sistema e o processo de planejamento e gestão do desenvolvimento urbano do município de Lençóis Paulista, e dá outras providências" sustentada inconstitucionalidade
de trecho do inciso II, do art. 17, e do inciso X, do art. 35, mantidos e promulgados pelo Presidente da Câmara Municipal após rejeição dos vetos 2 apostos pelo alcaide às emendas legislativas n° s 5 e 10, que os acrescentava - depois de ouvir e debater com a população e com as associações representativas dos vários segmentos da comunidade, quem elabora o Plano Diretor e detém iniciativa de em lei transformá-lo, como instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é o Chefe do Poder Executivo Municipal, pois dito plano, nos expressos termos do § 1 ° do art. 4 0 da Lei n° 10.257/10.07.2001 (Estatuto da Cidade) é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. À Câmara Municipal, por conseguinte, cabe aprová-lo, como expressa literalmente o § Iº do art. 182 da Constituição Federal, sem poder via emendas modificá-lo, ainda mais se desse processo alijou o povo e o direito que este tem de influenciá-lo - violação aos artigos 4o, 5° , 37, 47, II e XIV, 144, 180, caput e II, e 181 da Constituição Estadual - ação procedente.
(TJSP – ADIN 142.426-0/0-00 – Órgão Especial – Rel. Des. Celso Limongi
– DJ 06/06/2007)
Esse entendimento está consolidado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que declarou a inconstitucionalidade pela ausência de participação popular na formulação da política urbana por leis complementares esparsas versando sobre matérias afetas ao plano diretor, que do mesmo modo não foram submetidas à consulta popular314, conforme os seguintes julgados:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Norma municipal. Lei complementar municipal que altera o plano diretor do Município de Bento Gonçalves. Inconstitucionalidade formal. Ausência de participação das
314 Ainda sobre o tema, confira-se: TJRS - ADIN nº 70002576239 - Tribunal Pleno – Rel. Des. Vasco Della Giustina - DJ
entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, bem como na elaboração e implementação dos planos, programas e projetos que lhe sejam concernentes. Violação ao § 5° do art. 177 da carta estadual. Precedentes do TJRS. Ação procedente.
(TJRS - ADIN nº 70002576072 - Tribunal Pleno – Rel. Des. Clarindo Favretto – DJ 05/05/2003)
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. LEI MUNICIPAL. EDIFICAÇÕES E LOTEAMENTOS. FALTA DE PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES COMUNITÁRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É inconstitucional a Lei 1.365/99 do Município de Capão da Canoa, que estabeleceu normas acerca das edificações e dos loteamentos, alterando o plano diretor, porque não ocorreu a obrigatória participação
das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, conforme exige o art. 177, § 5.°, da CE/89.
2. Ação direta julgada procedente
(TJRS - ADIN nº 70005449053 - Tribunal Pleno – Rel. Des. Araken de Assis – DJ 05/04/2004)
Como se vê, as decisões foram proferidas em consonância com o princípio constitucional da cidadania participativa que informa a política urbana brasileira, em especial através do princípio da gestão democrática das cidades. A difusão de informação, o conhecimento efetivo e a participação da população na definição da política urbana são requisitos essenciais à legalidade e constitucionalidade dos planos e projetos em matéria urbanística.315
A inclusão efetiva (não apenas formal) da população na definição dos rumos da política urbana constitui um dever do Estado e sua violação impede o exercício dos direitos de participação no processo decisório urbano, em nítida ofensa ao direito à cidadania e ao Estado Democrático de Direito, ensejando a justiciabilidade desse direito na perspectiva defensiva dos direitos fundamentais.
3.2.2. Funções sociais da cidade
O pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade é o principal objetivo da política de desenvolvimento urbano estabelecida na Constituição Federal brasileira (artigo 182, caput, CF).
315 DI SARNO, Daniela Campos Libório. Audiência pública na gestão democrática da política urbana. In: Direito urbanístico
As funções sociais da cidade possuem inegável caráter difuso, sob prisma da construção de cidades sustentáveis para presentes e futuras gerações, em atendimento as necessidades da cidade contemporânea. Para tanto, as cidades devem ser pensadas de modo a proteger o meio ambiente e o bem-estar social dos habitantes e qualquer violação ou omissão em relação às funções sociais da cidade podem ser reivindicadas perante o Poder Judiciário.
De acordo com as funções sociais descritas no Capítulo I desta dissertação, é possível mencionar, em rol aberto, hipóteses de justiciabilidade do direito aos serviços públicos domiciliares e urbanos, ao trabalho e ao meio ambiente equilibrado no contexto urbano.
Em primeiro, para exemplificar a justiciabilidade do direito à moradia através das funções sociais da cidade, em especial no que toca a disponibilização pelo Poder Público de serviços públicos urbanos adequados e eficientes, cita-se Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública de São Paulo em face da Prefeitura Municipal de Araraquara e da Companhia Paulista de Força e Luz – CPFL.
O objeto dessa ação consistia em obter provimento cominatório para obrigar as requeridas a implementar o serviço de iluminação pública em loteamento destinado a população de baixa renda, situado no Município de Araraquara, o que foi negado em primeira instância. Em segunda instância, o TJSP deu provimento ao apelado para determinar à instalação de iluminação pública, fixando prazo as requeridas para o cumprimento da decisão judicial, assim ementado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Implementação e manutenção de iluminação pública em loteamento denominado "Jardim Maria Luiza III". Prescrição não configurada. Hipótese em que não se trata de ação indenizatória, mas sim cominatória, a qual visa a obstar que a falta de iluminação pública se eternize. Dano que se renova a todo momento. Falta de iluminação pública que afronta o princípio da dignidade da pessoa humana. Inteligência do art. Iº, inciso III, da Constituição Federal. Comprovação dos fatos alegados na inicial. Procedência da ação, para que os réus sejam compelidos a providenciar medidas à instalação da iluminação pública no local. Recurso provido para esse fim.
(TJSP – Apelação nº 994.09.268440-5 – Segunda Câmara de Direito Público – Rel. Des. Vera Angrisani – Por maioria – DJ 27/04/2010).
No acórdão, constou expressamente que a ausência de iluminação pública afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, já que prejudica a qualidade de vida, o direito à moradia, segurança e locomoção dos moradores, respaldando a proteção do direito à moradia na perspectiva prestacional dos direitos fundamentais.
Ressalta-se, todavia, a prolação de voto divergente pelo Desembargador Alves BEVILACCM, reconhecendo como ―louvável a preocupação da defensoria pública e da maioria com o princípio da dignidade da pessoa humana‖, mas negando a justiciabilidade do direito à iluminação pública com fundamento na ilegitimidade democrática do Poder Judiciário e em respeito ao princípio da separação de poderes, fundamentos já impugnados nesta dissertação.316
No tocante ao direito ao trabalho como função social da cidade, impende mencionar a Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em litisconsórcio com o Instituto GEA – Ética e Meio Ambiente, o Instituto Pólis e o Centro Gaspar Dias de Direitos Humanos contra a Prefeitura do Município de São Paulo, em razão do descumprimento dos deveres impostos pelo ordenamento jurídico em relação ao Programa Socioambiental Cooperativa de Catadores de Material Reciclável nos termos do Decreto Municipal n.º 42.290/02, que concretiza as políticas públicas de geração de trabalho e renda para a população de baixa renda através do aproveitamento de resíduos sólidos.
Nesta ação, que tramitou pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, sob o nº 053.06.138416-4, foi concedida liminar em antecipação de tutela, posteriormente confirmada pelo TJSP317, e ao final foi julgado procedente o pedido cominatório para obrigar
316 Ação Civil Pública cominatória – Bairro Jardim Maria Luiza III / Araraquara - SP - Zona urbana periférica Implantação e
manutenção de rede pública de iluminação sob pena de multa diária pelo descumprimento - Exame de conveniência e oportunidade que cabe ao Poder Executivo - Intervenção do Poder Judiciário - Impossibilidade - Recurso improvido. 1. Conquanto louvável a preocupação da defensoria pública e da maioria com o princípio da dignidade da pessoa humana valeu-se, todavia, de remédio inadequado a resguardá-lo, pois, movendo ação civil pública com o objetivo de constranger ente público da administração municipal direta e concessionária do serviço público à implantação de sistema de iluminação e respectiva conservação no âmbito do Jardim Maria Luiza III na periferia da zona urbana da cidade de Araraquara neste Estado extravasou-lhe os limites Não se deve permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na escolha das obras de maior urgência e importância, impondo-lhe ônus sem o conhecimento da existência de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da