Já foi ressaltado anteriormente que Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH identificaram três barreiras para ampliação do acesso à justiça, consistentes, respectivamente, nos altos custos para acionar o Poder Judiciário e sobre o tempo médio para resolução do conflito, na falta de educação e informação dos cidadãos sobre os instrumentos de tutela de direitos, e na existência de instrumentos processuais aptos à pacificação dos conflitos.
300 SAULE JÚNIOR, Nelson (Relator Nacional); CARDOSO, Patrícia de Menezes (Assessora Nacional da Relatoria da
Das três ondas renovatórias propostas pelos autores para superação das barreiras identificadas, importa, por ora, as ondas organizacional e instrumental. Essas ondas identificaram a necessidade de expandir a legitimidade para representação dos interesses difusos e concretizar uma nova forma de acesso à justiça, permeada por formas alternativas de resolução de conflitos.301
O movimento pela utilização dos meios alternativos para resolução de conflitos (MARCs) foi intensificado a partir de 1970 pelos Estados Unidos, onde são chamados de
Alternative Dispute Resolutions (ADR). No Brasil, a redemocratização do Estado promovida
pela Constituição Federal de 1988, trouxe, também, noções de harmonia e pacificação social já em seu preâmbulo.
Ainda que o preâmbulo não possua relevância jurídica, segundo posição prevalente na doutrina e jurisprudência pátria, pois não se situa no âmbito do Direito, mas, sim, na esfera política do Estado, é certo que suas disposições servem como norte interpretativo das normas constitucionais e infraconstitucionais.
Entretanto, esse norte interpretativo não é o único incentivador para utilização dos meios alternativos para solução de conflitos dentro do sistema jurídico brasileiro. A crise no Poder Judiciário, que não consegue dar vazão à crescente demanda por prestação jurisdicional, e a solução pacífica de conflitos são os principais fundamentos identificados pela doutrina para incorporação dessa técnica ao nosso sistema.302
A Lei nº 9.397/96, que instituiu a possibilidade de um juízo arbitral, totalmente desvinculado do Poder Judiciário, para solução de conflitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes, foi a primeira grande forma de resolução alternativa de conflito positivada
301 Uma das formas alternativas sugeridas foi a adoção de mecanismos especializados para a garantia dos chamados ―novos
direitos‖. Na área habitacional, o Projeto Florença recebeu contribuições do Tribunal de Habitação da Cidade de Nova Iorque, criado no final do ano de 1973 com o objetivo de promover a conciliação envolvendo litígios de inquilinato. Segundo os autores, a atuação do referido Tribunal ―resultou na restauração de mais de 7000 unidades habitacionais consideradas abaixo dos padrões exigíveis, nos seus primeiros seis meses de atuação. E a demanda, por seus serviços, torna-se evidente pelo fato de que, quando inaugurou suas atividades em 1973, já havia 550 casos aguardando por ele. Embora tenha havido problemas de entrosamento com os funcionários da municipalidade, a contribuição dessa instituição, no sentido de melhorar a situação extremamente complexa da habitação no Estado de Nova Iorque, tem sido notável. Ela ajuda a demonstrar o potencial cada vez reconhecido dos tribunais habitacionais especializados. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Op. cit., p. 138/139).
302 A adoção de mecanismos alternativos de composição de conflitos, em um primeiro momento, tem como grande motor a
dificuldade na obtenção de uma sentença de mérito, em virtude da crise na prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário. Todavia, ainda que este seja um fundamento pragmático de inegável relevância, não deve ser o verdadeiro condutor para tal adoção. Embora efetivamente sua utilização possa gerar certo alívio no volume de trabalho dos órgãos judiciários, a invocação de mecanismos alternativos deve ensejar uma mais eficiente e efetiva abordagem dos conflitos rumo a sua concreta composição (ou, pelo menos, contenção). Além disso, em atendimento aos comandos constitucionais, revela-se possibilitar a disseminação, no tecido social, da já mencionada cultura da paz. Por tal razão, justifica-se a adoção de técnicas que propiciem a solução harmônica e pacífica de controvérsias, no contexto da justiça coexistencial. (TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. - São Paulo: Método, 2008, p. 186).
em nosso ordenamento jurídico. Todavia, a arbitragem preocupa-se mais com a desjudicialização do conflito, em virtude de envolver apenas interesses patrimoniais disponíveis, do que com pacificação do conflito. O alto custo para a instituição do juízo arbitral também parece privilegiar os litigantes de maior poder econômico em detrimento do acesso a esse meio alternativo pelos litigantes de baixa renda, que ficam obrigados a acionar o Poder Judiciário, ainda que para resolver conflitos de pequena monta.
Já a mediação, prática que ―consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual‖303
, atende melhor ao escopo de
pacificação social buscado pelos meios alternativos de resolução dos conflitos. Esse instrumento pode ser utilizado tanto no curso de processo judicial, com vistas à extinção do feito pela transação, quanto extrajudicialmente, hipótese que, observadas as formalidades legais, constitui título executivo extrajudicial, e, para ser concretizado, depende da formação multidisciplinar de mediadores para atuação nas diversas áreas do direito.
A atuação direta ou indireta do Estado no fomento aos meios alternativos de conflito é essencial à distribuição da justiça. A pesquisa feita pelo Ministério da Justiça em 2004, denominada ―Acesso à Justiça por sistemas alternativos de administração dos conflitos‖304, revelou que quase 50% (cinquenta por cento) dos programas são executados diretamente por entes governamentais do Poder Judiciário ou do Poder Executivo. As organizações não- governamentais (ONGs) ocupam grande parte dos 50% (cinquenta por cento) restantes, e muitas delas contam com subsídios públicos diretos.305
Não olvidamos que a grande utilização dos meios alternativos insere-se no campo do direito individual, principalmente para questões envolvendo direito de família, em que a litigiosidade causa profundos dissabores emocionais às partes envolvidas. Por outro lado, a possibilidade de utilização de meios alternativos para resolução de conflitos coletivos é uma feliz realidade, que permite, a um só tempo, a maximização da pacificação social e a entrega célere do bem da vida perseguido pelos litigantes.
Na cidade de São Paulo, existem dois exemplos de mediação em conflitos coletivos: a obtenção de indenização aos moradores atingidos pela ruptura do solo na obra do metrô do bairro de Pinheiros, e o acidente aéreo envolvendo passageiros e demais vítimas do vôo 3054
303 TARTUCE, Fernanda. Op. Cit., p. 208. 304 www.mj.gov.br
da TAM Linhas Aéreas. Nesses dois casos, foram aplicadas técnicas de mediação em conflitos coletivos, com a formação de câmaras para discussão dos parâmetros e elaboração dos acordos, que atingiram alto índice de satisfação entre as partes envolvidas. A participação pró-ativa das instituições jurídicas integrantes do sistema de justiça foi de fundamental importância para a resolução do conflito.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo demonstrou que está totalmente alinhada com o novo enfoque de acesso à Justiça, que vem sendo fomentado pela Secretaria de Reforma do Judiciário, vinculada ao Ministério da Justiça, nos últimos anos. Isso porque a Defensoria Pública priorizou a promoção dos meios alternativos de resolução de conflitos, tendo-os, inclusive, expressamente arrolados pela lei como atribuição institucional.
Após o acidente na linha amarela do metrô, ocorrido em 12 de janeiro de 2007, a Defensoria Pública do Estado, em um projeto pioneiro de resolução alternativa de conflitos coletivos, reuniu-se na sede da Secretaria de Justiça Estado de São Paulo com os representantes da empresa e respectivas seguradoras, definindo o parâmetro das indenizações extrajudiciais em blocos, de acordo com a situação jurídica de cada vítima do evento.306
A partir dessa definição, as vítimas que não possuíam condições financeiras de constituir um advogado participaram de seções voluntárias na Câmara de Conciliação extrajudicial, que resultaram na celebração de acordos em 60% (sessenta por cento) dos pedidos de indenização referentes ao acidente, no curto período de 7 (sete) meses da tragédia. Essa iniciativa resultou no recebimento do Prêmio INOVARE - 2008, concedido pelo Ministério da Justiça às práticas inovadoras que têm contribuído para a modernização da justiça.307
Posteriormente, a prática conciliatória em conflitos coletivos foi novamente implantada, dessa vez para indenização aos familiares das vítimas do vôo 3054 da TAM Linhas Aéreas, com a participação de outras instituições do sistema de justiça. A referida Câmara de Indenização, formalmente constituída a partir da elaboração de seu regimento interno, foi encerrada com índice de celebração de acordo em 92% (noventa e dois por cento) dos casos.308
306 Fonte: www.defensoria.sp.gov.br – notícia de 06/02/2007. 307 Fonte: www.conjur.com.br – notícia de 04/12/2008. 308 Fonte: www.defensoria.sp.gov.br – notícia de 12/08/2009.
Os resultados obtidos com a instauração das Câmaras de Conciliação demonstram a aptidão e eficiência dos meios alternativos também para resolução de conflitos coletivos. Partindo dessa idéia de expansão de práticas alternativas e de eficiência na distribuição da justiça, parece que a adoção dos meios alternativos para resolução de conflitos urbanísticos, principalmente no tocante aos despejos coletivos, seria de extrema utilidade e traria grandes resultados no sentido da pacificação social das relações entre Estado, movimentos de moradia e moradores de favelas, cortiços e ocupações em áreas de preservação ambiental.
Há de se reconhecer, também, a importância do Fórum de Assuntos Fundiários institucionalizado no âmbito do Conselho Nacional de Justiça através da Resolução CNJ nº 110, de 06 de abril de 2010, para monitoramento dos assuntos pertinentes à matéria e à resolução de conflitos oriundos de questões fundiárias, agrárias ou urbanas, conflituosas ou não, que possam colocar em risco a segurança no campo e nas cidades, ou exijam ações concretas para assegurar o acesso à moradia digna e à distribuição da propriedade rural.
O Fórum de Assuntos Fundiários visa, dentre outras coisas, propor medidas concretas e normativas destinadas à prevenção de conflitos judiciais e à definição de estratégias nas questões agrárias, urbanas e habitacionais; promover o estudo e a proposição de outras medidas consideradas pertinentes ao cumprimento do objetivo do Fórum de Assuntos Fundiários, inclusive para o aprimoramento da legislação pertinente, também visando à solução, à prevenção de conflitos e à regularização das questões que envolvam o tema; e realizar medidas concretas e ações coordenadas com vistas ao combate da violência no campo e nas cidades, à regularização fundiária, à pacificação social, à garantia do direito de propriedade e da posse, ao respeito ao Estado de Direito, bem como à defesa do direito à moradia digna e do acesso à propriedade rural.
Os despejos coletivos, em particular, geram conflitos tormentosos judicializados na forma de ações de reintegração de posse movidas pelos proprietários de espaços urbanos privados e ações civis públicas de iniciativa do Poder Público, estas últimas para desocupação de áreas públicas ocupadas pela população de baixa renda. Outra realidade é o loteamento clandestino em áreas de preservação ambiental, cujos lotes são adquiridos pela população de baixa renda em virtude dos preços atraentes, e que, mais tarde, são objeto de ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na tutela do meio ambiente natural.
Na prática, raramente o ajuizamento dessas ações consegue pôr fim ao conflito fundado na ausência de oferta para moradia à população de baixa renda. Nas ações movidas
pelos particulares, nunca há oferecimento de alternativa de moradia para os moradores da ocupação, tendo em vista a omissão do Poder Público nesse sentido, o que, não raro, transforma o cumprimento do mandado de reintegração em embates entre a Polícia Militar e os moradores do local.
A desocupação – pacífica ou conflituosa - dessas áreas particulares também não tem o condão de coibir a ocupação de outras áreas, públicas ou privadas, em razão de imenso déficit de moradias populares. Parece, portanto, que a saída para tais conflitos, envolvendo propriedades particulares nos casos em que não está configurada a aquisição da propriedade pela usucapião, individual ou coletiva, é o engajamento do Estado (em sentido amplo), em conjunto com as instituições integrantes do sistema de justiça na promoção de meios alternativos de resolução desses conflitos.
A participação de todos os atores sociais interessados (Estado, sociedade civil, movimentos sociais de moradia, instituições do sistema de justiça, dentre outros) na formação e administração de Câmaras de Conciliação para busca de soluções alternativas de moradia para as famílias desalojadas pode trazer bons resultados, impedindo a repetição do ciclo vicioso de ocupação-reintegração. Essa iniciativa atende, ainda, o princípio da gestão democrática das cidades, contemplado no artigo 43 do Estatuto da Cidade.
Em dissertação sobre a mediação em conflitos urbanos apresentada para conclusão do mestrado em Direito Urbanístico na PUC/SP, Ana Luiza ISOLDI sugere a técnica de mediação para o preenchimento do conceito de interesse público subjacente à operação urbana consorciada através da participação ativa dos cidadãos envolvidos; para o debate de soluções compensatórias aos impactos urbanísticos detectados em estudo de impacto de vizinhança; e na participação ativa dos envolvidos na formulação dos termos de ajustamento de conduta em matéria urbanística.309
Da mesma forma, a técnica da ponderação de interesses constitucionais aplicada ao conflito entre a moradia (artigo 6º, CF) e o meio ambiente equilibrado (artigo 225, CF) aponta para a solução caso a caso, e a desocupação de áreas de proteção ambiental deve ser precedida de prévia oferta de alternativa de moradia aos ocupantes, quiçá também em Câmaras de Conciliação, como medida prejudicial ao cumprimento da ordem de despejo coletivo.
309 ISOLDI, Ana Luiza. A mediação como mecanismo de pacificação urbana. Dissertação apresentada para conclusão do
Note-se que a atuação positiva dos órgãos estatais é de suma importância para atendimento do direito fundamental social à moradia. Algumas iniciativas nesse sentido vêm sendo positivadas no sistema jurídico pátrio, com a finalidade de reduzir o déficit habitacional através do investimento público e de instrumentos jurídicos de sanção ao descumprimento da função social da propriedade, de forma extrajudicial.
O maior exemplo de positivação nessa seara é a edição da Medida Provisória nº 459/2009, convertida na Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009, que instituiu o PMCMV – Programa Minha Casa Minha Vida, de autoria do Governo Federal. Esse programa prevê o investimento de 34 bilhões de reais para construção de um milhão de moradias em todo país, além de instituir novidades como a demarcação urbanística e a legitimação de posse entre os mecanismos jurídicos e políticos previstos no artigo 4º, inciso V, da Lei nº 10.257/2001.
A demarcação urbanística e a legitimação de posse podem ser consideradas como uma forma de tutela, em sentido amplo, do direito à moradia. E, além disso, esse novo instrumento jurídico pode ser perseguido pela formação de Câmaras de Regularização Fundiária, com a participação dos Municípios, Oficiais de Registro, Defensoria Pública, Ministério Público, movimentos sociais de moradia, proprietários de grandes áreas desocupadas, dentre outros, visando sempre à concretização do direito a moradia de forma célere e pacífica, fundamentos dos meios alternativos de resolução de conflitos.
3.1.3. Mecanismos de proteção do direito à moradia no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Insta salientar, por fim, para completude do tema de meios alternativos de resolução de conflitos, que a Comissão Interamericana de Direito Humanos, que não tem caráter jurisdicional, mas, sim, consultivo e deliberativo em sede de recomendações aos Estados e, em nível mundial, o Conselho de Direitos Humanos, dentro do sistema global das Nações Unidas, e os Procedimentos Especiais que englobam as Relatorias Especiais, além de mecanismos não governamentais de alcance mundial, como o Advisory Group on Forced
Evictions (AGFE), o Centro pelo Direito à Moradia contra Despejos (COHRE), a Coalisão
Internacional pelo Habitat (HIC), a Aliança Internacional de Habitantes (AIH), e o Slum Dwellers International (SDI) são importantes mecanismos de mediação e prevenção de
conflitos urbanos310, inclusive por provocação da Defensoria Pública, nos termos do artigo 4º, inciso VI, da Lei Complementar Federal nº 80/94.
Em relação à atuação da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos nessa seara, PISARELLO afirma que, embora o alcance normativo dos instrumentos da OEA seja menos efetivo em comparação ao sistema europeu, existem enunciados que vinculam de maneira indireta os direitos de conteúdo habitacional, destacando algumas hipóteses.311
No caso Comadres, ocorrido no ano de 1985, em El Salvador, uma organização de direitos humanos teve seu escritório invadido por forças militares que pretendiam destruir arquivos vinculados a violações aos direitos humanos. A Comissão entendeu que esses atos constituíam violação ao direito de propriedade e ao direito de permanecer livre de interferências arbitrárias e abusivas.312
Também no caso Isabela Velásques y Francisco Velásques; Ronal Momero Mota et.
al.; Eleodoro Polanco Arévola; Adolfo René y Luía Pacheco del CIDy Nicolás Matoh et. al.,
ocorrido na Guatemala, considerou-se o exército guatemalteco como responsável pela destruição de moradias.
Além desses casos, existem alguns precedentes esparsos em relação às Comunidades Indígenas na Guatemala e na Nicarágua, em que a Comissão adotou providências em face dos Estados pelo desrespeito de direitos ligados ao direito à moradia e à posse das terras indígenas nesses países.
3.2. A justiciabilidade do direito à moradia na perspectiva defensiva e prestacional dos