B. Hukuka Aykırılık Unsuru
VI. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ A Teşebbüs
Göçmen kaçakçılığı suçu yapısı itibarıyla teşebbüse elverişli bir suç tipidir. Buna göre, fail suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamışsa, suç teşebbüs aşamasında kal- mıştır. Göçmen kaçakçılığı suçu sırf hareket suçu olduğundan, icra hareketleri kısımlara bölünebildiği takdirde, teşebbüse müsait olduğunu kabul etmek ge- rekir115. Örneğin, bir grup yabancı bir kamyon kasasında Türkiye’ye sokulmak
oluşturmadıkları ve göçmen kaçakçılığı suçunun yasal unsurlarının somut olayda oluşma- dığından sanığın CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerekirken …” (18. CD. 01.06.2017, E. 2016/323, K. 2017/6995, www.kazanci.com; Erişim tarihi:
17.01.2019). Aynı yönde bkz. 18. CD. 03.05.2017, E. 2016/448, K. 2017/4976 (www.kazanci.com; Erişim tarihi: 17.01.2019). Burada Yargıtay her ne kadar olayda suçun konusunun bulunmamasına dayanmaktaysa da, suçun konusu olarak iki yabancı sözkonu- sudur. Yargıtay’ın burada söylemek istediği, yabancının, vatandaşlığında bulunduğu devletin ülkesine girme hakkının kullanılması çerçevesinde fiilin hukuka uygun olmasıdır. Ancak bir yabancının kendi ülkesine yasal olarak girme hakkının bulunması Türk ülkesinden yasal olmayan yollardan çıkmasına imkân sağlamayı hakkın kullanılması çerçevesinde hukuka uygun hâle getirmemektedir.
114 Kangal, Zeynel T.: “Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik”, EÜHFD 2010, c: XIV, sy: 3-4, s. 32 vd.
115 Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s.137- 138; Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 68; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 161; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 37-38; Doğan,
istenirken Türk sınırlarına girmeden yakalanırsa, göçmen kaçakçılığı suçu teşeb- büs aşamasında kalmış demektir116.
Bununla birlikte TCK md. 79/1’e 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun md. 6 ile eklenen 2. cümleye göre; “Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi,
tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur”. Böylece göçmen kaçakçılığı suçu,
teşebbüs suçu hâline getirilmiştir117. Buna göre, göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanmış hâli ile teşebbüs aşamasında kalmış hâli aynı cezayla cezalandı- rılacaktır118. Ancak TCK md. 61’e göre ceza belirlenirken suçun teşebbüs aşa- masında kalması dikkate alınmalıdır119.
Göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs bakımından icra hareketlerinin ne zaman yarıda kaldığının tespiti büyük önem taşımaktadır. Bunu her bir tipik hareketi ayrı ayrı ele alarak incelemek gerekir.
Bir yabancının yasa dışı olarak ülkeye sokulması açısından teşebbüs, icra hareketlerine başlamış olan failin, elinde olmayan nedenlerle bu hareketi tamam- layamamış olması hâlinde mümkündür. Örneğin fail maddî menfaat karşılığında göçmenleri Türkiye’ye sokmak isterken yakalanmışsa, suç teşebbüs aşamasında kalmıştır120.
Bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama hareketi temadi teşkil edecek ölçüde devam edemeden sona erdiği takdirde, suçun teşebbüs aşama-
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 144. “… yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giriş yapan göçmenleri İstanbul’a getirdiğine ilişkin sanığın aşamalardaki aksi kanıtlanamayan savun- maları, bilirkişi raporuna göre sahte oldukları anlaşılan ve yabancı uyruklu kişiler adına hazırlanmış olan pasaportların sanığın üzerinde ele geçirilmesi ve yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giriş yapan göçmenlerin sanık tarafından ülkeye sokulduğuna ilişkin herhangi bir kanıtın elde edilememiş olması karşısında sanığın eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunun ‘göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması’ şeklindeki seçimlik hareketi oluştur- duğu ve göçmenler yurt dışına çıkartılmadan sanığın yakalanmış olması nedeniyle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır” (CGK, 05.06.2012, E. 2012/8-322, K.
2012/221, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 09.01.2019).
116 Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 161; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu
(TCK. m. 79)”, s. 37-38; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s.
284-285.
117 Teşebbüs (kalkışma) suçu kavramının eleştirisi için bkz. Bayraktar/Kurt, Göçmen
Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 139.
118 Bu düzenleme ile kanun koyucu, korunan hukuksal değeri daha katı bir şekilde güvence altına almayı ve cezalandırılabilir alanı daha öne çekerek caydırıcılığın kapsamını genişletmeyi istemiştir (Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 133-134). Soyut tehlike suçu olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunun bir de teşebbüs hâlinin tamam- lanmış suç gibi cezalandırılması doktrinde eleştirilmektedir (Evik, “Göçmen Kaçakçılığı
Suçu”, s. 161, 174).
119 Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 139;
Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 135-136.
120 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 91; Yaşar/Gökcan/
sında kaldığı kabul edilmelidir121. Göçmenlerin yurtdışına çıkarılma amacına
yönelik olarak geçici bir süre barındırılmaları ülkede kalmalarına imkân sağlama suretiyle göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsü oluşturmaz. Ülkede kalmaya im- kân sağlama ile göçmenleri yurtdışına çıkarma amacı olmadan Türkiye’de yasa- dışı yollardan kalmalarına imkân sağlanması ifade edilmektedir. İmkân sağlama olarak kabul edilen hareketlerin yapılmasıyla suç tamamlanır. Bir yabancının maddî menfaat karşılığında yasal olmayan yollardan ülkede kalmasını sağlamak için sahte ikamet izni veya nüfus cüzdanı düzenlerken veya düzenlemiş olup da yabancıya teslim etmeden failin yakalanması hâlinde suç teşebbüs aşamasında kalmış olur122. Yine bir yabancı bir aylık vizesinin dolmasına 2 gün kala faile maddî menfaat sağlayarak ülkede kalmasına imkân sağlama konusunda anlaş- mış, ancak süre bitmeden yakalanmış ise, suç teşebbüs aşamasında kalmıştır123.
Bir Türk vatandaşının veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağ- lama hareketi bakımından suçun ne zaman tamamlandığı, ne zaman teşebbüs aşamasında kaldığı tartışmalıdır. Başka bir deyişle, yurtdışına çıkmaya imkân sağlama göçmenlerin yurtdışına çıkarılmalarını mı, yoksa çıkarılmak için uygun araç ve koşulların sağlanmasını mı ifade etmektedir? Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, kanun koyucunun amacı, suçun tamamlanması açısından yasal ol- mayan yollardan yurtdışına çıkmanın sağlanması olsaydı, “imkân sağlama” iba- resine yer vermezdi. Bu nedenle imkân sağlamaya yönelik hareketlerin yapıl- masıyla suç tamamlanmış olacaktır. Başka bir ifadeyle, yurtdışına çıkma için uygun ortam ve koşulların sağlanması hâlinde suç tamamlanmıştır. İmkân sağ- lanmışsa, bu imkândan fiilen yararlanmak suçun tamamlanması için şart değil- dir. Buna göre, göçmenlerin tekneye bindikleri sırada veya Meriç Nehri’ne yakın bir noktada tıra kaçak olarak binecekleri gümrük sahasında veya bindikleri gemi henüz hareket etmeden yakalanmaları hâlinde suç tamamlanmıştır124. Ancak Yargıtay suçun tamamlanma anını ülke karasularının, kara sınırlarının veya hava sahasının dışına çıkılmasını esas aldığından göçmenlerin ülke sınır-
121 “Sanığın, İstanbul’da çalışmak amacıyla yasadışı yollardan Türkiye’ye girmiş yabancı
uyruklu 34 göçmeni Hatay İli Ovakent Beldesinde bulunan evinde birkaç gece barındırması şeklindeki eyleminin, göçmenlerin nihai amacı ve sanığın evinde kalış süreleri de dikkate alındığında, ülkede kalmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilip sanık hakkında aynı yasanın 35. maddesinin de uygulanması gerektiği halde, suçun tamam- landığı kabul edilerek, fazla ceza tayini … bozmayı gerektirmiş” (8. CD., 02.04.2007, E.
2006/5743, K. 2007/2640, www.kazanci.com. Erişim tarihi: 29.09.2017).
122 Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 285; Yaşar/Gökcan/
Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2435; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 23-24.
123 Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2435.
124 Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 277, 286; Tezcan/Erdem/
Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 104; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu- Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2429, 2436; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 24-25.
larından çıkmadan yakalanmalarını teşebbüs olarak değerlendirmekteydi125.
6008 sayılı Kanun sonrası yapılan değişiklikten sonra da Yargıtay uygulaması aynı yöndedir126.
Faillerin tipik hareketlerin gerçekleştirilmesine ilişkin plân ve program yapmaları, araç temin etmeleri, suçun işlenmesi konusunda biraraya gelip görüş- meleri, hatta anlaşmaları hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan cezalandırıla- maz127.
Türkiye’nin transit ülke olarak kullanıldığı durumları da incelemek gerekir. Komşu bir ülkeden yasal olarak Türkiye’ye getirilen göçmenleri başka bir ülke- ye götürmek için Türkiye’den yasadışı çıkış yaptırmak üzereyken faillerin yaka- lanması hâlinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır128. Buna karşılık Türkiye’ye giriş de yasal değilse, fail göçmenleri hedef ülkeye götüremeden yakalanmışsa, suç tamamlanmıştır. Çünkü göçmenlerin yasadışı yollardan Türkiye’ye sokul- maları da suçun seçimlik hareketlerinden biridir129.
125 “Somut olayda, göçmenler Türk Karasularında demirli bulunan gemide ve sınır dışına
çıkmadan yakalandıklarına göre göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma aşamasında kalmıştır”
(CGK, 05.02.2008, E. 2007/8-234, K. 2008/16, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 25.12.2018); “… 5237 sayılı TCY’nın 79. maddesindeki düzenleme karşısında göçmen kaçak-
çılığı suçu teşebbüse olanaklı olup suçun ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkıldığı anda tamamlandığı ve olayımızda göçmenlerin karasularımız içinde bulunan Ayvalık Kız Adasında yakalandıkları hususlarının da gözetilerek …” (CGK, 15.04.2008, E.
2008/8-33, K. 2008/83, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 25.12.2018); “Sanığın üç göçmeni
sahte Yunanistan vizesiyle yurt dışına çıkarmak isterken havaalanında yakalandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı …” (18. CD. 30.03.2015,
E. 2015/91, K. 2015/16, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 09.01.2019); “Seçimlik hareket-
lerden ‘yurt dışına çıkmaya imkân sağlama’ bakımından netice, ülke karasuları, kara sınır- ları ya da hava sahasının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu şartlar yerine getiril- medikçe fiilin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur” (CGK. 19.03.2013, E.
2012/8-1085, K. 2013/96, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 09.01.2019).
126 “… kendisi de yasa dışı yollardan yurt dışına çıkmak isteyen Suriye uyruklu sanığın, göçmen
kaçakçılığı yaptığı anlaşılan ve kimliği tespit edilemeyen İ. isimli kişi ile yaptığı anlaşma doğ- rultusunda, yurt dışına kaçmak isteyen kendisi gibi Suriye uyruklu mağdurları ikna suretiyle ayarlayıp İ. isimli kişi ile irtibatlandırdığı ve para işini organize ettiği, olaydan iki gün önce sahile götürdüğü mağdurların şartların uygun olmaması sebebiyle çıkış yapamamaları üzerine tekrar otele geldikleri ve kendisi İstanbul’a dönerek mağdurları İ.’e yasa dışı yollar- dan taşınmak üzere teslim ettiği, sanığın bu şekildeki eyleminde hukuki sorumluluğunun göç- men kaçakçılığına teşebbüs, cezai sorumluluğunun ise TCK’nın 79/1. maddesinin son cümlesi uyarınca tamamlanmış suçun karşılığı olduğu, …” (18. CD. 01.07.2015, E. 2015/30988, K.
2015/3863, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 09.01.2018). Bu kararda Yargıtay, sanığın göç- menlerin yurt dışına çıkmasına imkân sağladığı, böylece suç tamamlandığı hâlde geminin karasulardan çıkmadan batması nedeniyle suçun teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmiş- tir.
127 Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 135.
128 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 105; Tunç, “Göçmen
Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Yargıtay Karar Tahlili”, s. 207.
129 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 105; Bayraktar/Kurt,
TCK md. 79/1, c.2’nin suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması hâlinde de tamamlanmış gibi cezalandırılacağını öngörmesi, gönüllü vazgeçme hüküm- lerinin (TCK md. 36, 41) uygulanmasına engel olmaz130. Bu durumda fail icra hareketlerini gönüllü olarak yarıda bırakırsa gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır. Örneğin, fail kamyona bindirdiği göçmenleri yasal olmayan yollardan ülkeye sokmaktan pişmanlık, vicdan azabı gibi nedenlerle vazgeçerek onları güvenli bir yere bırakır ve temin ettiği maddî menfaati de iade ederse, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacaktır131.
B. İştirak
Göçmen kaçakçılığı suçuna iştirak bakımından genel hükümler (TCK md. 37-41) geçerli olup, iştirakin her şekli mümkündür.
Göçmen kaçakçılığı suçuna iştirakten bahsedebilmek için fiile katkıda bulunan herkesin maddî menfaat elde etme amacını taşıması gerekir132. Fiile
katkıda bulunan kişilerden bazılarının maddî menfaatin bazı fail veya faillerce elde edildiğini veya edileceğini bilmeleri yeterlidir.
Göçmen kaçakçılığı suçu genellikle bir örgüt kapsamında işlenmektedir. Bu ihtimalde amaç suç olarak işlenen TCK md. 79 bakımından şeriklik ile fail- liği birbirinden ayırmak oldukça güçtür. Suçun kanunî tanımında yer alan fiilleri birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri müşterek faildir (TCK md. 37/1)133.
Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 91-92; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 80-81; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 40-41; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 23; Tunç, “Göçmen Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Yargıtay Karar Tahlili”, s. 207.
130 Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 137-138. 131 Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 138.
132 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 80; Doğan,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 150; Yılmaz, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, s.
96-97. “Sanık ...’ın, ele geçen göçmenden haberdar olmadığı yönündeki savunması, sanık
...’ın, aracına aldığı göçmenden maddi bir menfaat temin etmediği yönündeki anlatımı ile yurda kaçak yollarla girmeye çalışan Nahçıvan uyruklu ...’un, kendisini araca alan sanık ...’a herhangi bir ücret ödenmediği yönündeki ifadesi karşısında, göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru olan ‘fiilin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etme maksadının’ somut olayda gerçekleştiğine ve sanık ...’ın, diğer sanıkla iştirak halinde göçmen kaçakçılığı eylemini işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve cezalandırmaya yeterli delillerin neler olduğu açıklanmadan, CMK’nın 230/1-b maddesine aykırı olarak sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi …” (18. CD. 19.04.2017, E. 2016/11235, K.
2017/4442, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 17.01.2019).
133 “… sanık ...’in diğer sanık ...’la birlikte fikir ve irade birliği içinde hareket ederek, anlaş-
maları doğrultusunda yurtdışına çıkarmak üzere mağdur göçmenleri İstanbul’dan alıp Bulgaristan sınırındaki bir köyün yakınına götürdükleri, araçtan indikten sonra göçmenlere kılavuzluk ederek sınırda 5-6 km. yürüdükleri, sınırı oluşturan nehri geçmek üzere yanlarında getirdikleri botu şişirdikleri, köylülerin görmesi ve ihbarı üzerine kaçmalarına rağmen yaka- landıkları, 3 göçmenin sınırı geçmesine rağmen Bulgar makamlarınca yakalanıp Türkiye’ye iade edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin subüta erdiği …” (18. CD.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen göçmen kaçakçılığı suçunda kural olarak fiile iştirak edenlerin çokluğunda, zorunlu fiilî hâkimiyet ya da fiil hâkimiyeti iradesi olarak kabul edilebilecek derecede fiili ileri gelen konumunda yönlen- diren (TCK md. 220/5) ya da fiile önemli katkılarda bulunan kişileri fail olarak cezalandırmak gerekir. Buna karşılık TCK md. 79’daki amaca ulaşmak için fiile daha az önemde katkılar sağlayan sadece ikincil konumdaki kişilerin yardım etmeden dolayı cezalandırılmasını kabul etmek gerekir. Buna göre, suçun işlen- mesine aracını tahsis eden, yurda giriş veya çıkışta takip edilecek yolları tarif eden kişiler yardım eden olarak cezalandırılacaklardır (TCK md. 39)134. Fail tarafından gerçekleştirilen göçmen kaçakçılığı suçunun icrai hareketine ihmali hareketle iştirak etmek mümkündür. Örneğin, yasal olmayan yollardan ülkeye göçmen sokan faile menfaat karşılığı göz yuman sahil güvenlik görevlisi yardım eden olarak sorumlu olur135.
Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından azmettirmeyi sadece fiile maddî ola- rak katılmayan bir kişinin başkasını fiile katılmaya sevk etmesiyle sınırlı olarak kabul etmek gerekir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlanması suretiyle işlenmesi hâlinde mütemadi suç sözkonusu olacağından, temadi devam ettiği sürece az- mettirme dışında suça iştirakin her türü mümkündür136.
C. İçtima