H
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU
Doç. Dr. Zeynel T. KANGAL*
Öz
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçuna yer verilmiştir. Suçla yasadışı göçte Türkiye’nin kaynak, hedef ve transit ülke olması önlenmek istenmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçunda korunan hukuksal değer, ekono-mik faaliyette bulunma hakkı ve göçmenlerin vücut bütünlükleri, onuru ve malvarlı-ğıdır. Göçmenler suçun hem mağdurunu hem de konusunu teşkil ettiklerinden, bu suçtan dolayı cezalandırılmaları mümkün değildir. Suç yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkân sağlanması veyahut da bir Türk vatandaşının veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması seçimlik hareketlerinden birinin işlenmesiyle oluşur. Suç teşebbüs aşamasında kalsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır.
Anahtar Kelimeler
Göçmen, yabancı, Türk vatandaşı, ülke, suç örgütü
CRIME OF MIGRANT SMUGGLING Abstract
Article 79 of Turkish Criminal Code (Law no.5237) covers the crime of migrant smuggling. The crime aims to prevent use of Turkey as source, target or transit country by illegal migration. Protected legal values of the crime of migrant smuggling are the right to be involved economic activity and migrants physical integrity, dignity and property. Migrants constitute victims as well as the subjects of the offence, therefore they can not be punished due to this crime. The crime come into existance with committing one of the alternative acts by illegal means, enabling a non citizen to enter or remain in the country, or enabling a Turkish citizen or a non citizen to go abroad. Even if the offence remains as an incomplete attempt, the penalty will be imposed as if completed.
Keywords
Migrant, foreigner. Turkish citizen, country, criminal organisation
H
Hakem incelemesinden geçmiştir.
* Bursa Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim
Dalı Öğretim Üyesi (e-posta: zeynelkangal@yahoo.com) ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1731-9088 (Makalenin Geliş Tarihi: 24.01.2019) (Makalenin Hakemlere Gönderim Tarihleri: 24.01.2019-16.07.2019/Makale Kabul Tarihleri: 29.01.2019-19.07.2019)
I. GENEL OLARAK
Gelişmemiş devletlerdeki siyasal, sosyal ve ekonomik sorunlar, yaşam standartlarının düşüklüğü, hatta yaşam hakkının tehlikede olması gibi birçok neden insanları gelişmiş devletlere göç etmeye zorlamaktadır. Her yıl on bin-lerce kişi bu farklılıkların farkında oldukları için Akdeniz’i veya Rio Grande’yi aşarak kuzey ülkelerine göç etmekte veya göç etmeye çalışmaktadır. Yasal yollardan bu göçü gerçekleştiremediklerinde yasa dışı yollarla gelişmiş ülkelere girmeye çalışmaktalar ya da yasal yollardan girdikleri ülkeleri belirli sürenin sonunda terk etmemektedirler. Bu durum karşısında göç alan devletler sosyal ve ekonomik sorunlar yaşamaya başlamaktadır. Göçmenlerin barındırılmaları, bes-lenmeleri, sağlıklarının korunması, çalışmaları, eğitimleri ve entegrasyonları ekonomik bir yükü beraberinde getirdiği gibi, suç oranının yükselmesi başta olmak üzere ağır toplumsal sorunlar da ortaya çıkmaktadır. Bu tür sorunlarla karşılaşmak istemeyen devletler yasadışı göçü önlemek amacıyla mevzuatlarına göçmen kaçakçılığı suçunu dâhil etmektedirler.
Türkiye, özellikle içinde bulunduğu siyasal, sosyal ve ekonomik sorunların arttığı dönemlerde vatandaşlarının Avrupa ülkelerine göç ettiği bir kaynak ülke hâline gelmesinin yanısıra, jeopolitik konumu itibarıyla da Ortadoğu ve bazı Asya ülkelerinden gelen göçmenler bakımından yerleşilmek istenilen hedef ülke ya da geçip gidilen veya şartların olgunlaşması için geçici olarak beklenilen transit bir ülke olabilmektedir1.
Göçmen kaçakçılığı suçu Türk hukukunda köklü bir geçmişe sahip bir suç tipi değildir. Bu suç 765 sayılı TCK’nın ilk şeklinde yoktu. Göçmenlerin yasal olmayan yollardan Türkiye’ye girmeleri veya çıkmaları 5682 sayılı Pasaport Kanunu (mülga) md. 33-35’e göre cezalandırılmakta2, bu tip fiilleri bir örgüt kapsamında organize eden kişiler bakımından da, koşulları varsa, 765 sayılı TCK md. 313’te düzenlenen cürüm işlemek için teşekkül meydana getirme
1 Evik, Ali Hakan: “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, AÜEHFD 2005, c: IX, sy: 3-4, s. 127. 2 Pasaport Kanunu’nun mülga 33. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti sınırlarını pasaportsuz veya
pasaport yerine geçen belgeler olmaksızın terk etmeyi veya buna teşebbüs etmeyi; mülga 34. maddesi bir vatandaşın veya yabancının Türkiye Cumhuriyeti sınırlarından her nasılsa pasa-portsuz olarak girebilmesini ve mülga 35. maddesi Bakanlar Kurulu tarafından tayin olunan mahallerden başka yerlerden usulüne uygun pasaport veya pasaport yerine geçen belgeler olsa bile, Türkiye’ye girilmesini veya Türkiye’den çıkılmasını suç olarak düzenlemişti. “İhbar
üzerine T. Karayolunun 13. Kilometresinde sahil şeridinde kimliksiz ve pasaportsuz yaka-lanan sanıkların Türkiye’den Avrupa ülkelerine götürülmek üzere araçlara bindirilip Yunanistan’a getirildiklerinden bahisle T.’da indirilmeleri olayında göçmen kaçakçılığı suçu-nun mağdurları ise de; pasaport veya pasaport yerine geçen geçerli bir belgeleri olmadan yasadışı yollardan Türkiye’ye giriş yapmak suçundan açılan davada göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru olarak kabul edilemeyecekleri gözetilerek sanıkların savunmaları alınıp deliller toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken …” (7.
CD., 01.07.2010, E. 2008/9540, K. 2010/10830, www.kazanci.com. Erişim tarihi: 04.10.2017).
suçu3 ve bu teşekküllere yardım edenlere de TCK md. 3144 uygulanmaktaydı.
Ancak göçmen kaçakçılığı fiilleri suç olarak düzenlenmediğinden faillerin cezalandırılmaları da mümkün olmamaktaydı5.
3 “Sanıkların, Pasaport Yasasına aykırı olarak yurt dışına insan taşımak amacıyla süreklilik
gösteren biçimde bir araya gelerek teşekkül oluşturdukları anlaşılması karşısında; eylemle-rinin TCK.nun 313. maddesinde tanımı yapılan yasaların cürüm saydığı fiili işlemek için teşekkül meydana getirmek olarak kabulü ile haklarında mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken …” (8. CD., 12.03.1998, E. 1998/757, K. 1998/3533, www.kazanci.com. Erişim
tarihi: 04.10.2017); “Irak’lı olup Türkiye’ye gelen bazı kişilerin yasa dışı yollardan başka
ülkelere gitme amacında olduklarını öğrenen sanıkların, bir örgütlenme içerisinde bir araya gelip işbölümü yaparak Irak’lı bu kişileri yasadışı yollardan yurtdışına çıkarabileceklerine inandırarak onları böylece kandırıp herbirinden önemli ölçüde para alıp bu işe elverişli olmıyan teknelerle Ege Denizinden Yunan adalarına doğru deniz yolculuğuna çıkararak müdahil Nasreddin hariç tümünün deniz kazasında ölmelerine ve kaybolmalarına neden olmaktan ibaret eylemlerinde; sanıkların, mağdur-müdahil ve ölenleri mahkemece de kabul edildiği gibi bu işi yaparken dolandırma girişiminde bulundukları, bu oluş karşısında amaç ve eylemleri birlikte değerlendirildiğinde TCK.nun 313. maddesinde tanımı yapılan suçun tüm unsurları ile oluştuğu, gerçekleştirilen eylemin sayısının suçun oluşumuna etkili olama-yacağı gözönüne alınarak soruşturma eksiksiz olarak gerçekleştirilip tüm sanıkların hukuki durumlarının bu görüş doğrultusunda ayrı ayrı değerlendirilip sonucuna göre hüküm kurul-ması gerekirken …” (8. CD., 07.12.2000, E. 2000/20128, K. 2000/20519, www.kazanci.com.
Erişim tarihi: 04.10.2017); “… sanık İzzettin’in hükmü temyiz etmeyen diğer sanıklarla tam
bir işbirliği, organizasyon ve eylemli paylaşım anlayışı içerisinde hareket ettiği İran uyruklu sanık Muhammet’in son altı ay içerisinde çok sayıda göçmeni yasa dışı yollarla Irak’tan İran’a, oradan da Türkiye’ye geçirerek Van’a getirdiği ve bu aşamada Irak uyruklu Muhammet’in de devreye girerek sanıklar Ziyatin ve Sabri’nin ev ve müştemilatında barın-dırdıkları, bu göçmenlerin değişik zaman ve sayılarla yüksek ücret karşılığı yurt dışından yasa dışı yollarla yurt içine girişlerinde ve yurt içinde seyahatlerinde kolaylık sağlamak konusunda sanığın adları geçenlerle önceden anlaşıp birleştiğinin anlaşılmasına ve eylemi-nin mahkemece TCK.nun 313. maddesi kapsamında nitelendirilip yazılı birimde uygulama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre …” (8. CD., 29.11.2001, E. 2001/13076,
K. 2001/16645, www.kazanci.com. Erişim tarihi: 04.10.2017); “Oluşa, dosya içeriğine ve
toplanan tüm delillere göre, sanık Nursel’in ortağı bulunduğu ve fiilen yönetim ve işlerinin yürütülmesine katıldığı turizm şirketinin ortağı olan sanık Engin ile diğer sanık Atlıhan’ın sahte belge, mühür ve kaşeler kullanmak suretiyle aldıkları vizelerle yurtdışına yasa dışı yollardan çalışmak üzere çok sayıda kişinin gönderilmesi eylemlerine karşı pasif tutum takınmakla kalmayıp gerçeğe aykırı şekilde düzenlenen bu belgeler ile vizelerin alınması, dosyalarının tutulması ve bu işlemlerden elde edilen haksız kazancın tahsil ve paylaşımına da aktif olarak katıldıkları, sanık Turcan’ın suç işlemek için oluşturulan çeteye kimi zaman müşteri temin etmek suretiyle ve sanık Alptekin’in bu teşekkülün faaliyetlerine görevli olduğu tapu dairesinde tapu örneği düzenlemek ve çok sayıda sahte mühür, kaşe ve resmi belge örnekleri temin edip vermek suretiyle katkıda bulunduğu, sanık Ayhan’ın ise teşekkülün yasa dışı yollardan vize sağladığı kişileri özel turlarla yurt dışına götürmek suretiyle bu teşekküle yardım ettiği, yasa dışı yollardan temin edilen vizelerle Avrupa ülkelerine kaçak olarak çalışmak üzere giden kişilerin yurt dışına seyahatleri süresince kendilerine rehberlik yaptığı anlaşılmış bulunduğu halde, sanık Nursel’in TCK.’nun 313/1, sanıklar Turcan, Alptekin ve Ayhan’ın ise aynı yasanın 314. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yerine, kanıtların değer-lendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş …” (8. CD., 25.12.2001, E. 2000/26180, K. 2001/17460, www.kazanci.com.
Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin6 ve
Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün Türkiye tara-fından imzalanmasıyla7 birlikte göçmen kaçakçılığı fiillerinin suç olarak tanım-lanması yükümlülüğü de doğmuş oldu8. Buna istinaden çıkarılan 03.08.2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanun9 md. 2/B ile 765 sayılı TCK’nın “cürümler”e ayır-dığı ikinci kitabının “Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler” başlıklı ikinci babı-nın “İş ve Çalışma Hürriyeti Aleyhindeki Cürümler”e yer veren altıncı faslına madde 201/a eklendi. Bu hüküm şu şekildeydi;
“Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksa-dıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye’de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulu-nan kimselerin Türkiye’ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddî menfaat elde
4 “Sanıkların sürekli bir örgütlenme işbirliği ve dayanışma anlayışı içine girmeden diğer
sanıklar V. Dağdeviren, M. Fadıl Tekin ve B. Bestami Can’ın oluşturduğu örgütün getirmiş olduğu sığınmacıları bir kereye özgü olmak üzere maddi çıkar karşılığı çalıştıkları fabrika sahasından gemilere bindirilmesi konusunda yardımda bulunmaktan ibaret eylemlerinin TCK.nun 314. maddesine uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı biçimde aynı yasanın 313. maddesi ile mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş…” (8. CD., 07.02.2002,
E. 2001/14106, K. 2002/1323, www.kazanci.com. Erişim tarihi: 04.10.2017).
5 “Sanıkların katılımı olmadan, yasadışı yollardan yurda girmiş bulanan yabancı uyruklu
kişi-leri bir yerden bir yere nakletmekten ibaret eylemin, TCK.nun 313. maddesinde tanımlanan suçu oluşturmayacağı gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiş …” (8. CD., 24.04.2002, E. 2002/1260, K. 2002/5338, www.kazanci.com. Erişim
tarihi: 04.10.2017). “Sanıkların, yurda kaçak girişi sağlayan kişilerle işbirliği ve dayanışma
içinde olmadan, bu kişileri evlerinde barındırmaktan ibaret eylemlerinin TCK.nun 313. maddesinde tanımı yapılan ‘cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçunu’ oluşturmadığı gözetilmeden, kanıtların değerlendirilmesi ve suç nitelemesinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş …” (8. CD., 17.04.2002, E.
2002/349, K. 2002/5133, www.kazanci.com, Erişim tarihi: 04.10.2017); “Sanıkların rolü
olmadan, her ne suretle olursa olsun yurt dışından ülkeye girmiş bulunan yabancı uyruklu kişileri minibüsleriyle ücret karşılığı bir yerden bir yere nakletmekten ibaret eylemlerinin TCK.nun 313. maddesinde tanımı yapılan suçu oluşturamayacağı ve cürüm sayılacak bir amaç içinde örgütlendiklerinin kanıtlanmadığı gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetle-rine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş …” (8. CD., 25.10.2001, E. 2001/11445, K.
2001/15153, www.kazanci.com. Erişim tarihi: 04.10.2017).
6 Sözleşme 4800 sayılı Kanun ile uygun bulunmuştur (RG. 04.02.2003, sy: 25014). 7 Protokol 4803 sayılı Kanun ile uygun bulunmuştur (RG. 04.02.2003, sy: 25014).
8 Protokol’ün uygulanması için hazırlanmış olan bir taslak kanun metni için bkz. Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi (UNODC) Göçmen Kaçakçılığına Karşı Model Kanunu, (Muhammet Kiomers Ganbari), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 19, Göç - Mültecilik - İnsan Kaçakçılığı, (Ed.: Yener Ünver), Ankara 2017, s. 21-37.
etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşul-lara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılankoşul-lara, bu maksatla sahte kim-lik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suç-lara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatler müsadere edilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı mua-mele biçimlerine tâbi kılınmalarına neden olduğu hâllerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmo-lunur.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verile-cek cezalar bir kat artırılarak hükmolunur”.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümlere ayrılmış olan ikinci kitabının uluslararası suçlar başlıklı birinci kısmının ikinci bölümünde yer alan 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenmiştir. Bu maddeye 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun’un10 6. maddesiyle eklemeler yapılmıştır. TCK md. 79’un güncel hâli şu şekildedir;
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek
maksa-dıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek
cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel
kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
TCK md. 79’un Kanun sistematiğindeki yeri eleştirilmiştir. Bir görüşe göre, göçmen kaçakçılığı suçu temel uluslararası hukuka ilişkin suçlardan olma-yıp sınıraşan (transnational) bir suçtur. Bu nedenle uluslararası suçlar başlığı
altında düzenlenmesi doğru olmamıştır11. Bu kapsamda göçmen kaçakçılığı
suçunun esasen devletin güvenliğine karşı bir suç olduğu gerekçesiyle devletin sınır güvenliğine karşı suçlar içerisinde ya da özel kanunlarda düzenlenmesi önerisi getirilmiştir12.
II. ÇEŞİTLİ DEVLETLERDEKİ DURUM
Çeşitli devletlerin hukuk sistemlerine bakıldığında, göçmen kaçakçılığı suçunun genellikle ceza kanunlarında değil, özel kanunlarda düzenlendiği görül-mektedir.
A. Almanya
Alman hukukunda göçmen kaçakçılığı suçu Yabancıların Federal Ülkede İkamet Etmesi, Çalışması ve Entegrasyonu Hakkında Kanun (İkamet Kanunu) prg. 96-97’de düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 95. paragrafı, Federal Almanya’ya yasadışı yollardan girilmesini, burada ikamet edilmesini ve buna benzer bazı fiilleri cezalandırmaktadır. Bu fiillerden Federal Almanya’ya pasa-port veya pasapasa-port yerine geçen belge ya da oturma izni olmaksızın girilmesine veyahut Federal Almanya’ya giriş yasağı bulunan kişileri girmeye azmettirme veya yardım etme 96. paragrafta ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu suç, menfaat temin edilmesi veya menfaat temin edileceği vaadinin bulunmasıyla oluşabileceği gibi, mükerrer nitelik taşıması ya da birden fazla yabancının yara-rına işlenmesi hâlinde de oluşur. Yine İkamet Kanunu’nun 96. paragrafı, pasa-port veya ikame bir kimlik belgesi veyahut oturma izni, çalışma izni olmadan Federal Almanya’da ikamet edilmesine, Federal Almanya’da oturma yasağı bu-lunan kişilerin burada oturmalarına, ikamet izni almak için yanlış veya gerçeğe aykırı bilgi verilmesine azmettirme ve yardım etmeyi de cezalandırmaktadır. Bu durumda suçun oluşabilmesi için menfaat temin edilmesi veya bu yönde vaatte bulunulması gerekmektedir. Böylece Alman hukukunda göçmen kaçakçılığı suçu İkamet Kanunu’nun 95. maddesinde tanımlanan bir yabancının yasadışı yollardan ülkeye girmesine veya ülkede ikamet etmesine azmettirme veya yar-dım etme şeklinde iştirak edilmesini, suça azmettirme veya yaryar-dım etmeye göre daha ağır bir ceza öngörerek ve başkaca birtakım unsurlar ekleyerek, bağımsız bir suç olarak cezalandırmıştır. Alman hukuku bir yabancının veya Alman vatandaşının yasadışı yollardan ülke sınırlarının dışına çıkarılmasını ise, göçmen kaçakçılığı suçunun tipik hareketlerinden biri olarak kabul etmemiştir. 96.
11 Doğan, Koray: Göçmen Kaçakçılığı Suçu, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 93; Özbek, Veli Özer/
Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker: Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 13. Baskı,
Ankara 2018, s. 55-56; Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R. Murat: Teorik ve
Pratik Ceza Özel Hukuku, 16. Baskı, Ankara 2018, s. 88.
12 Yenidünya, Ahmet Caner/Alşahin, Mehmet Emin: “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m.
79)”, TBBD 2009, sy: 82, s. 4-5, 6; Artuk, M. Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M. Emin/ Çakır, Kerim: Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 17. Baskı, Ankara 2018, s. 59.
paragrafın ikinci fıkrası, suçun meslek edinilmesi ve suçu sürekli olarak işleyen bir teşekkülün üyesi olarak işlenmesinin de yer aldığı nitelikli unsurları ve mağdurun sağlığına ağır zarar verme tehlikesine maruz bırakılması şeklindeki nitelikli hâlini göstermiştir. İkamet Kanunu’nun 97. maddesi ise, yasadışı olarak ülkeye getirilen kişinin ölümüne neden olunması şeklinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir hâle yer vermiştir.
B. Fransa
Fransa’da göçmen kaçakçılığı suçu Yabancıların Girişi ve İkameti ve Sığınma Hakkı Kanunu’nun Teşri Kısmı ile ilgili 2004 tarihli Kanun Hükmünde Kararname’de düzenlenmiştir. Bu KHK’nın L. 622-1. maddesi, bir yabancının Fransa’ya yasal olmayan yollardan girmesini, Fransa’da dolaşmasını veya ika-met etmesini doğrudan ya da dolaylı yardımlarıyla kolaylaştıran veya kolay-laştırmaya teşebbüs eden herkesin beş yıl hapis ve 30.000 Euro adlî para cezası ile cezalandırılmasını kabul etmiştir.
Bu fiilin 19 Haziran 1990 tarihinde Schengen’de imzalanmış olan Söz-leşme’ye taraf Fransa haricindeki bir devletin ülkesinde bulunan kimse tarafın-dan işlenmesi hâlinde de, bu kişi, vatandaşlığı ne olursa olsun, aynı ceza ile cezalandırılır. Yine 19 Haziran 1990 tarihinde Schengen’de imzalanmış olan Sözleşme’ye taraf başka bir devletin ülkesine bir yabancının yasal olmayan yollardan girmesini, burada dolaşmasını veya ikamet etmesini kolaylaştıran veya kolaylaştırmaya teşebbüs eden kişiye de aynı ceza uygulanacaktır. 12 Aralık 2000 tarihinde Palermo’da imzalanmış olan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’e taraf bir devletin ülkesine bir yabancının yasal olmayan yollardan girmesini, burada dolaşmasını veya ikamet etmesini kolay-laştıran veya kolaylaştırmaya teşebbüs eden kişi de aynı şekilde cezalandırılır (md. L. 622-1). Ancak bu son üç hâl bakımından ceza takibatı sadece, ilgili üye veya taraf devletin yetkili makamlarının resmî ihbarı veya ispat vasıtalarını sun-ması üzerine yapılabilir. Bu durumda ilgili devletin mevzuatı da dikkate alına-caktır. Yurt dışında bu fiillerden dolayı kesinleşmiş bir hüküm varsa ve mahkû-miyet hâlinde ceza infaz edilmiş veya zamanaşımına uğramışsa kişi hakkında hiçbir takibat yapılamaz (md. L. 622-2).
KHK’nın L. 622-3. maddesi, L. 622-1. maddesinde öngörülen suçlardan birinden sorumlu tutulan gerçek kişilere aynı zamanda tamamlayıcı cezalar uy-gulanmasını da kabul etmiştir. Bu tamamlayıcı cezalar şunlardır; Beş yıla kadar bir süre için Fransa’da ikamet etme yasağı, beş yıla kadar (tekerrür hâlinde on yıla kadar) bir süre için sürücü ehliyetinin alınması, bir hizmetin yürütülmesine ilişkin idarî iznin geçici veya daimi geri alınması, eşya müsaderesi, suçun işlen-mesine vesile olan meslekî veya sosyal bir faaliyetin yerine getirilmesinin beş yıla kadar yasaklanması, on yıla kadar bir süreliğine Fransız ülkesine girişin yasaklanması.
Göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli hâlleri ise, KHK’nın L. 622-5. mad-desinde gösterilmiştir. Buna göre suçun, bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi, yabancıları doğrudan ölüm ya da sakatlanma veya sürekli hastalığa yol açacak nitelikte yaralanma riskine maruz bırakan koşullarda işlenmesi, ya-bancıları insan onuruyla bağdaşmayan yaşam, nakil, çalışma veya barınma ko-şullarına tabi tutarak işlenmesi, bir havalimanına veya limana hasredilmiş böl-gede bir yetki belgesi veya dolaşma yetkisi sayesinde işlenmesi, küçük yaştaki yabancıların aile ortamından veya geleneksel çevresinden uzaklaştırılması sonu-cunu doğuracak şekilde işlenmesi hâlinde on yıl hapis ve 750.000 Euro adlî para cezası uygulanır. Bu nitelikli hâllerden birinden mahkûm olan yabancı hakkında aynı zamanda Fransız ülkesine girişinin daimi olarak yasaklanmasına da karar verilir (md. L. 622-7).
KHK’nın L. 622-8. ve L. 622-9. maddesinde ise, tüzel kişilere uygulanacak cezalar gösterilmiştir.
C. İsviçre
İsviçre’de göçmen kaçakçılığı suçu 16 Aralık 2005 tarihli Yabancılar ve Entegrasyon Hakkında Federal Kanun’da düzenlenmiştir. Kanun’un 115. mad-desi İsviçre’ye hukuka aykırı olarak giren ve çıkan, ikamet eden ve izinsiz çalı-şan kişilerin cezalandırılmasını öngörmektedir. Konumuzu ilgilendiren göçmen kaçakçılığı suçu ise, Kanun’un 116. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, bir yabancının yasal olmayan yollardan İsviçre’ye girmesini veya yurt dışına çık-masını veya İsviçre’de ikamet etmesini kolaylaştırmak ya da bu amaçla yapılan hazırlıklara katkıda bulunmak tipik hareketleri teşkil eder. Aynı şekilde bir ya-bancının bir Schengen devletine İsviçre’den yasal olmayan yollardan girmesini, transit geçmesini, çıkmasını ve ikamet etmesini kolaylaştırmak ya da bu amaçla yapılan hazırlıklara katkıda bulunmak da cezalandırılmaktadır. Bir yabancıya gerekli izinler olmaksızın İsviçre’de gelir getiren bir faaliyet sağlamak da aynı hükümde suç olarak tanımlanmıştır. Yine bir yabancının İsviçre’den veya hava-alanlarının uluslararası transit bölgelerinden başka bir devletin ulusal toprakla-rına orada geçerli seyahat kurallarını ihlâl etmek suretiyle girişinin kolaylaştı-rılması veya bu amaçla yapılan hazırlıklara katkıda bulunulması da cezalandı-rılmaktadır. Belirtilen bu tipik hareketlerin yaptırımı bir yıla kadar hapis cezası veya adlî para cezasıdır. Basit hâllerde hafif adlî para cezası da uygulanabilir. Kanun’un 116. maddesinin 3. fıkrasında suçun nitelikli hâlleri öngörülmüştür. Buna göre, fail kendisine veya üçüncü bir kişiye haksız menfaat elde etmek amacıyla hareket ederse veya bu tür fiillerin sürekli işlenmesi için biraraya gelmiş olan bir birlik veya grup adına hareket etmekteyse, beş yıla kadar hapis ve/veya adlî para cezası uygulanır.
Kanun’un 117. maddesi ise, bir yabancının izinsiz olarak istihdam edilme-sini suç olarak düzenlemiştir.
D. Avusturya
Avusturya’da göçmen kaçakçılığı suçu Yabancılar Polisi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanun’un 114. paragrafına göre, bir yabancının Avrupa Birliği üye devletlerinden birine ya da Avusturya’nın bir komşu devletine hukuka aykırı olarak girilmesine veya burada dolaşılmasına, bu sayede elde edilecek kazançla kendisine veya üçüncü bir kişiye haksız menfaat sağlamak kastıyla imkân sağlayan kişiye iki yıla kadar hapis cezası uygulanır. Suçun nitelikli hâlleri ise, suçun meslek edinilmiş olması, en azından üç yabancıya ilişkin olarak işlenmesi ve yabancıyı özellikle sevki sırasında uzun zaman boyunca eziyet çeker bir duruma sokacak tarzda ve şekilde işlenmesi şeklinde gösterilmiştir. Bu durumda ceza, altı aydan beş seneye kadar hapis cezasıdır. Yine suç, bir suç örgütünün üyesi tarafından ya da hareketin konusu yabancının yaşamını tehlikeye sokacak tarzda ve şekilde işlenmişse, on yıla kadar hapis cezası verilebilir. Bu hükümde suçla hukuka aykırı girişine veya dolaşımına imkân sağlanan yabancının suça katılan olarak cezalandırılamayacağı da açıkça ifade edilmiştir.
Yine Yabancılar Polisi Kanunu 115. paragrafında bir yabancının Avrupa Birliği’nin üye bir devletinin ülkesinde izinsiz ikamet etmesine menfaat karşılı-ğında imkân sağlanması suç olarak düzenlenmiştir.
E. Belçika
Belçika’da göçmen kaçakçılığı suçu, Yabancıların Ülkeye Girişi, İkamet Etmesi, Yerleştirilmesi ve Sınır Dışı Edilmesi hakkında Kanun’un 77. madde-sinde düzenlenmiştir. Buna göre, Avrupa Birliği’ne üye bir devletin uyruğunda olmayan bir kişinin Avrupa Birliği’ne üye bir devletin veya dış sınırların geçil-mesiyle ilgili ve Belçika’yı bağlayan uluslararası bir sözleşmeye taraf bir dev-letin ülkesine girmesine veya ülkede ikamet etmesine veya böyle bir devdev-letin ülkesinden transit geçmesine kasten yardım eden veya yardım etmeye teşebbüs eden kişiler cezalandırılacaktır. Böyle bir devletin mevzuatı gerek girişi, transit geçişi ya da ikamet etmeyi hazırlayan veya kolaylaştıran fiillerle gerekse bunları tamamlayan fiillerle ihlâl edilebilir. Suçun cezası sekiz günden bir yıla kadar hapis ve/veya adlî para cezasıdır. Maddenin ikinci fıkrasında, yardımın insanî nedenlerle yapılması hâlinde suçun oluşmayacağı ifade edilmiştir.
III. KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Göçmen kaçakçılığı suçu ile korunan hukuksal değerin ne olduğu dok-trinde tartışmalıdır.
Bir görüşe göre göçmen kaçakçılığı suçuyla korunan hukuksal değer, karma niteliktedir. Bir taraftan mağdur konumunda olan göçmenlerin malvarlığı ve vücut bütünlüğü korunmakta, diğer taraftan da kamu ekonomisi korunmak-tadır. Yasadışı yollarla ülkeye sokulan göçmenler ülkede ucuz işgücüne, dola-yısıyla da ülke vatandaşlarının iş kayıplarına yol açmaktadır. Bu durumda devlet
işsizlikle mücadele etmenin yanında kayıt dışı çalışan göçmenler nedeniyle de vergi kaybına uğramaktadır13. Benzer bir görüşe göre, göçmen kaçakçılığı su-çuyla bir yandan göçmenlerin vücut bütünlükleri, malvarlıkları, haysiyetlerinin dokunulmazlığı, kişi hürriyetleri; diğer yandan da ulusal kamu düzeni ve kamu ekonomisi, ilgili devletin egemenlik yetkisi ve uluslararası toplum düzeni ko-runmaktadır14.
Başka bir görüşe göre, göçmen kaçakçılığı ile devletlerin ülkelerine giriş-çıkışa ve ülkelerinde ikamet etmeye ilişkin düzen ve kurallar ihlâl edildiğinden, suçla korunan hukuksal değer kamu düzeni ve kamu güvenliğidir15.
Kanaatimizce göçmen kaçakçılığı suçu, ekonomik faaliyette bulunma hak-kını ve göçmenlerin vücut bütünlüklerini, onurunu ve malvarlığını korumaya yönelik bir suç tipidir. Birey serbest piyasa ekonomisinde adil, güven veren ve rekabetçi bir ekonomik yapıda ekonomik faaliyette bulunma hakkına sahiptir (AY md. 48, 167). Kaçak yollarla ülkeye sokulan göçmenler ucuz işgücü yara-tarak bu serbest piyasa ekonomisini bozmakta, birçok vatandaş işsiz kalabil-mektedir. Göçmenleri kayıt dışı istihdam eden işletmeler de diğer işletmeler karşısında avantajlı konuma geçmekte ve haksız rekabete yol açmaktadırlar. Ayrıca göçmenlerin kayıt dışı çalışmaları nedeniyle vergi kayıpları meydana gelmekte, böylece kamu hizmetinin finansman kaynağı zarar gördüğünden bire-yin kamu hizmetinden yararlanma hakkı da ihlâl edilmektedir. Yine göçmen kaçakçılığı suçu ile göçmenlerin vücut bütünlükleri ve onuru da korunmaktadır. Nitelikli hâllere ilişkin TCK md. 79/2 bunu açıkça kabul etmiştir. Yine suç ile
13 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 89-90; Tunç, Gökçe:
“Göçmen Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Yargıtay Karar Tahlili”, İstanbul Aydın Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi 2016, yıl: 2, sy: 3, s. 202. Korunan hukuksal değerin, göçmenlerin malvarlığı, vücut bütünlükleri ve onurları olduğu yönünde bkz. Soyaslan, Doğan: Ceza
Hukuku, Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2014, s. 117.
14 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 56-57; Doğan,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 97-101; Bayraktar, Köksal/Kurt, Gülşah: Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), İstanbul 2016, s. 120-123; Bayraktar, Köksal: “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, YÜHFD 2012, c: IX, sy: 2, Duygun
Yarsuvat’a Armağan, s. 61-62; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Ahmet Caner: Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2010, s. 80; Artuk/Gökcen/
Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 63-64; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 16; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 137-138; Arslan, Çetin: “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, AÜHFD 2003, c: 52, sy: 1, s. 117-119; Yenerer Çakmut, Özlem: “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”,
İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2010, c: IX, sy: 2, s. 120-121;
Yenidünya, Ali Serdar: “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, AD 2015, sy: 51, s. 26; Yılmaz,
Sibel: “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku (Proje Yöneticisi: Fatih Selami Mahmutoğlu), İstanbul 2008, s. 90; Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa: Yorumlu-Uygulamalı
Türk Ceza Kanunu, c: 2, 2. Baskı, Ankara 2014, s. 2420; Manav, Hakkı: Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, Ankara 2010, s. 5.
15 Erel, Kemalettin: “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, TBBD 2007, sy: 71, s. 269.
göçmenlerin malvarlıkları da korunmaktadır. Zira göçmenler yasa dışı sınır geçişi için faile belirli ücretler ödemekte ve çaresizliklerinden yararlanılarak maddî yönden sömürülmektedirler16. Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçunun, yasaklanmış bir ekonomik faaliyeti cezalandırdığından, ekonomik bir suç niteliğinde olduğunu söylememiz mümkündür.
IV. SUÇUN UNSURLARI A. Tipiklik
1. Suç Tipinin Genel Özellikleri
TCK md. 79’da düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu bir zarar suçu değil, soyut tehlike suçudur17. TCK md. 79’da belirtilen hareketlerden birinin yapıl-ması hâlinde bir zararın veya somut tehlikenin doğmuş olyapıl-ması suçun oluşyapıl-ması bakımından aranmamıştır. Bu nedenle yasadışı yollarla bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkân sağlanması ya da bir Türk vatandaşının veya yabancının yurt dışına çıkmasına olanak sağlanması suçun oluşması için yeterlidir. Kanun koyucu bu tipik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesini hukuksal değerin ihlâli bakımından başlı başına tehlikeli addetmiştir18. Bununla birlikte suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması şeklindeki nitelikli hâli (TCK md. 79/2-a) somut tehlike suçunu ifade etmektedir.
Suç tipi soyut tehlike suçu olduğu için aynı zamanda sırf hareket suçudur. Buna göre, TCK md. 79’da belirtilen hareketlerden birinin gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanır. Burada hareketten zamansal veya mekânsal olarak ayrılabilen bir netice aranmamıştır19. TCK md. 79/2-a’daki somut tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, suç neticeli bir suç olarak kabul edilmelidir.
Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu suç yalnızca TCK md. 79’da belirtilen üç hareketten birinin gerçekleştirilmesiyle işlenebilir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının gerçekleştirilmesi hâlinde de yine tek suç oluşur20.
16 Benzer yönde bkz. Şen, Ersan/Malbeleği, Erkam: Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası
Suçlar, Ankara 2011, s. 72-74.
17 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 93; Özbek/Doğan/
Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 68; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 135; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s.
2429-2430.
18 Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 159-160; Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel
Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 135-136; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2429-2430; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 280.
19 Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 160; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen
Kaçakçılığı Suçu”, s. 280-281; Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 119.
20 Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 128;
Suç, seçimlik hareketli olmasının doğal sonucu olarak aynı zamanda bağlı hareketli bir suçtur. Buna göre, TCK md. 79’da belirtilmeyen bir hareketle su-çun işlenmesi mümkün değildir. Doktrinde, TCK md. 79’da suç oluşturan fiille-rin ne tür yöntemler kullanılarak gerçekleştirilebileceği konusunda bir özelleş-tirmenin yapılmadığı gerekçesiyle suçun serbest hareketli olduğu ifade edil-mektedir21. Ancak kanun koyucu suç tanımında hareketi seçimlik olarak belirt-tiği zaman, aynı zamanda hareketin gerçekleştiriliş biçimlerini de özelleştirmiş olmaktadır. Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçu bağlı hareketli bir suç özelli-ğine sahiptir. Bununla birlikte seçimlik hareketlerden her birinin ne şekilde gerçekleştirildiğinin önemi bulunmamaktadır.
Göçmen kaçakçılığı suçu icraî hareketle işlenebileceği gibi, ihmali hare-ketle de işlenebilir22. Örneğin sınır muhafızlarının maddî menfaat karşılığında göçmenlerin geçişine müdahale etmeyerek göz yummaları hâlinde suç ihmali hareketle işlenmiştir23. Yine bir yabancının ikamet izninin süresi bittiği ve uza-tılmasının koşulları da bulunmadığı hâlde, yabancılar şubesi görevlisinin maddî menfaat karşılığında buna göz yumması da suçu oluşturur24. Bununla birlikte TCK md. 79/2-a neticeli bir suç olduğundan ihmali hareketin icraî harekete eşdeğer olduğunu kabul eden bir norm genel veya özel hükümlerde
119; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 80-81; Artuk/
Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 64-65; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 18; Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler,
(10), s. 118; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 159; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında
Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 272; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 125; Yenidünya (Ali Serdar), “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 29; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s.
2423-2424, 2427-2428; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 11.
21 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 27, 120; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza
Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 62; Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 127; Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 67; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 158; Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s.
118; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 125; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2424;
Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 11.
22 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 93-94; Bayraktar/Kurt,
Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 128; Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 67; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 81; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s.
64; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 17-18; Yenerer
Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 125; Yaşar/ Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2424; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 159. Suçun ihmali hareketle işlenememekle birlikte, icraî hareketle
işlenen suça ihmali hareketle iştirak edilmesinin mümkün olduğu yönünde bkz. Doğan,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 120.
23 Hakeri, Hakan: “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, KHukA, Mart 2004, s. 3;
Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 64.
dığından, ihmali hareketle suçun işlendiğinin kabul edilmesi kanunîlik ilkesiyle bağdaşmayacaktır.
Suçun seçimlik hareketlerden bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ül-keye sokmak ya da bir Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak şeklinde işlenmesi hâlinde, suç ani suç özelliği gösterir25. Göçmen kaçakçılığı suçunun, seçimlik hareketlerinden, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlanması sure-tiyle işlenmesi hâlinde mütemadi suç sözkonusu olur26. Yabancının ülkede kal-masına imkân sağlanması bakımından suçun tamamlanması için, hareketin en azından temadi teşkil edebilecek kadar devam etmesi gereklidir. Buna göre icra hareketinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Yiyecek ve içecek sağlama ya da barınma imkânının sunulması gibi hareketlerin, yabancının Türkiye’de yaşamını idame ettirme bakımından etkili olacak ölçüde ve önemde bulunması gerekmektedir. Menfaat karşılığında yabancıya bir defa yiyecek verilmesi veya bir gece konaklayacak yer temin edilmesi mütemadi bir hareketi teşkil etmeyeceğinden göçmen kaçakçılığı suçunu da oluşturmaz27. Yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama şeklinde işlenen göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanma anı ile sona erme anı birbirinden farklıdır. Hareket bir yabancının Türkiye’de yaşamını idame ettirme bakımından etkili olacağı ölçüye ve öneme ulaştığı anda suç tamamlanacaktır. Suçun sona erme anı ise, kesintinin gerçek-leştiği (temadinin bittiği) andır. Yabancının Türkiye’den çıkması veya yakalan-ması gibi nedenlerle kesinti gerçekleşmiş olabilir28.
25 Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 160; Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza
Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 136; Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 67; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 20; Arslan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 128; Hakeri, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, s. 3; Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 96; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 125.
26 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 96, 97; Bayraktar/Kurt,
Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 136; Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 67; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 67, 70; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s.
84; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 67-68;
Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 22; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 160; Arslan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 128; Hakeri, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, s. 3; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 136; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2427; Şen/ Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 93-94, 96; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 125.
27 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 84; Artuk/Gökcen/
Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 68; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 23; Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 136; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 136-137.
28 Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 136-137; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 136-137; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza
2. Suçun Maddî Unsurları a. Fail
Göçmen kaçakçılığı suçunun faili herkes olabilir. Bu suç özgü (mahsus) bir suç değildir. TCK md. 79, “kişi” ifadesini kullanarak bunu ortaya koymaktadır. Failin Türk vatandaşı veya yabancı olmasının bir önemi bulunmamaktadır29.
Göçmen kaçakçılığı suçu gerçekte çoğu zaman örgütlü bir şekilde mektedir. Ancak suçun oluşması bakımından örgüt faaliyeti kapsamında işlen-mesi şart değildir. Tek bir fail tarafından veya iştirak hâlinde de işlenebilir.
Suçun faili bir kamu görevlisi de olabilir. Bir kamu görevlisi görevini yerine getirdiği esnada görevi gereğince elinde bulundurduğu araç ve gereçleri göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi sırasında kullanmış olabilir. Örneğin bir sahil güvenlik komutanlığı görevlisi göçmenleri deniz yoluyla taşımak için komutanlığa ait botu kullanmış olabilir. Bu durumda TCK md. 79’dan dolayı verilecek ceza artırılacaktır (TCK md. 266). TCK md. 266’nın uygulanması bakımından kamu görevlisinin göçmenlerin ülkeye girmeleri, ülkede kalmaları veya ülkeden çıkmaları bakımından bir görevinin bulunması şart değildir30.
Göçmen kaçakçılığı suçunun faili sadece gerçek kişiler olabilir. Tüzel kişi-lerin fail olması mümkün değildir (TCK md. 20/2)31. Bununla birlikte göçmen kaçakçılığı suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde tüzel kişi hakkında TCK md. 60’da öngörülen güvenlik tedbirleri uygulanacaktır (TCK md. 79/4).
b. Mağdur
Göçmen kaçakçılığı suçunun mağdurunun kim olduğu doktrinde tartışma-lıdır.
Bir görüşe göre, göçmenler suçun mağduru olmayıp konusudur. Egemen-liği ve uluslararası saygınlığı ihlâl edilen devlet suçtan zarar görendir32. Bu yaklaşıma göre, suçun mağduru, toplumu oluşturan herkestir33.
Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 84; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 68; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 23; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2420.
29 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 110; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku,
Özel Hükümler, (10), s. 86; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”,
s. 25; Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 139; Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda
Uluslararası Suçlar, s. 96; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s.
269; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 121; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 5.
30 Arslan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 120-121.
31 Bu durumun eleştirisi için bkz. Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 98.
Diğer görüşe göre, suçun mağduru göçmenlerdir. Çünkü suçla korunan birden fazla hukukî menfaat arasında göçmenlere ait bazı yararlar da bulunmak-tadır34.
Kanaatimize göre, suçun mağduru toplumu oluşturan herkes ve göçmen-lerdir. Suçun mağduru ilk olarak toplumu oluşturan herkestir. Zira suçla korunan hukuksal değerler olan ekonomik faaliyette bulunma hakkı ve kamu hizmetin-den yararlanma hakkı ihlâl edilen kişiler aynı toplumda yaşayan herkestir. Yine vücut bütünlükleri tehlikeye atılan, onurları ve malvarlığı değerleri ihlâl edilen göçmenler de suçun mağdurudurlar. Buna göre mağdur, yasadışı yollardan ülkeye sokulan veya ülkede kalmasına imkân sağlanan yabancı ya da yurt dışına çıkmasına imkân sağlanan Türk vatandaşı veya yabancıdır35. TCK md. 79’un gerekçesinde de suçun mağdurunun göçmenler olduğu ifade edilmiştir36. 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle TCK md. 79’a 2. fıkra olarak eklenen metinde de suçun mağdurunun göçmenler olduğu açıkça dile getirilmiştir37. Ancak Yargıtay bu düzenlemeye rağmen göçmenlerin suçun mağduru değil, sadece konusu olduğu görüşünde ısrar etmektedir38.
Eş anlamlısı “muhacir” olan göçmen, kendi ülkesinden ayrılarak, yerleş-mek için başka ülkeye giden kimse, aile veya topluluk şeklinde sözlükte
33 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 86; Yenidünya/Alşahin,
“Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 26; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s.
114-115; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m.
79)”, s. 122; Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 270-271; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2421; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 7.
34 Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 124-125; Hakeri, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, s. 4-5; Soyaslan, Ceza
Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 118; Yılmaz, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, s.
93-94.
35 Benzer yönde bkz. Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 99. Ancak yazarlar zincirleme suça ilişkin yaptıkları açıklamalarda suçun mağdurunun göçmenler değil, devlet olduğunu ifade etmektedirler (Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası
Suçlar, s. 149, 151).
36 Bir görüş, TCK md. 79’un gerekçesindeki göçmenlerin mağdur olduğu yönündeki ifadelerin sosyal anlamda mağduriyete işaret ettiğini, TCK md. 79/2’deki mağdur ifadesinin ise, göç-men kaçakçılığı suçundan dolayı mağdur olmayı ifade etmediğini, göçgöç-menlerin hayatı bakı-mından bir tehlike oluşması veya onur kırıcı bir muameleye maruz kalmaları durumunda zarar görecek olmaları nedeniyle kanun koyucu tarafından seçildiğini savunmaktadır (Yaşar/
Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2421-2422). Belirtelim
ki, kanun koyucunun kanunları yaparken kavramları günlük dilde değil, hukukî anlamında kullandığı kabul edilmektedir. Yine bir kavram sistematik yorumda öncelikle kanun içeri-sinde bulunduğu yer ve madde dikkate alınarak yorumlanır.
37 Bu düzenleme karşısında suçun temel şeklinin mağdurunun toplumu oluşturan herkes, TCK md. 79/2’deki nitelikli hâlinin mağdurunun ise, göçmenler olduğunu ileri süren yaklaşım (Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 70; Tunç, “Göçmen
Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Yargıtay Karar Tahlili”, s. 205) isabetli değildir.
38 18. CD. 15.03.2017, E. 2015/44808, K. 2017/2908; 18. CD. 08.02.2017, E. 2015/37327, K. 2017/1429. Kararlar için bkz. www.kazanci.com (Erişim tarihi: 17.01.2019).
lanmaktadır39. Yabancılar hukuku anlamında da göçmen (muhacir), siyasal, dinî,
ekonomik vb. nedenlerle vatandaşı olduğu devletin ülkesini terk ederek yerleş-mek amacıyla başka bir devletin ülkesine giden kişi olarak tanımlanmaktadır40. Buradaki temel kriter gidilen ülkeye yerleşme amacıdır. Ancak bu tanımların göçmen kaçakçılığı suçunun mağdurunu karşılamak bakımından oldukça dar olduğunu söylemek mümkündür. Başka bir ifadeyle, göçmen kaçakçılığı suçu-nun mağduru, sadece yabancılar hukuku anlamında muhacirler değildir. Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru bakımından göçmen kavramı geniş bir şekilde ele alınmaktadır. Buna göre, suçun mağduru yabancılar hukuku anlamında muhaci-rin yanısıra, çeşitli nedenlerle ülkelemuhaci-rini terk eden diğer yabancılar ile Türk vatandaşları olabilmektedir41.
Suçun mağduru herkes olabilir. Mağdur bakımından bir özellik aranma-mıştır. Mağdurun sağ bir insan olması gerekir. Sınırdan ceset geçirilmesi suçu teşkil etmez. Yine anne karnında sınırdan geçirilen cenin suçun mağduru ola-maz42. Mağdur ancak gerçek kişiler olabilir. Çünkü suçun mağduru aynı za-manda konusu da olduğundan fizikî bir varlığa sahip olmayan tüzel kişilerin mağdur olması mümkün değildir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun oluşması için mağdurun belirli bir sayıya ulaşması aranmamıştır. Tek bir mağdurun bulunması hâlinde de suç oluşur. Mağdurun birden fazla olması aynı neviden fikrî içtima kuralı (TCK md. 43/2) bakımından bir değerlendirme yapılmasını gerektirir.
Türk vatandaşlığı Türk hukukuna göre kazanılmış olan hukukî ve siyasî bir bağı ve statüyü ifade eder (AY md. 66). 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu md. 3/1-ç Türk vatandaşını, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne vatandaşlık bağı ile bağlı olan kişi olarak tanımlamıştır. Suçun seçimlik hareketlerinden Türk vatan-daşının yurt dışına çıkmasına imkân sağlama hareketi bakımından mağdurun, fiilin işlendiği sırada Türk vatandaşı olması gerekir (TCK md. 6/1-a). Buna kar-şılık göçmen kaçakçılığı suçunun tipik hareketlerinden biri, yabancıyı ülkeye sokmak olduğundan, bir Türk vatandaşının ülkeye sokulması suçu meydana getirmez.
Yabancı ise, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişidir (6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 3/1-ü). Buna göre yabancı, başka bir devletin vatandaşı, vatansız (uyruksuz), yabancılar hukuku anlamında muhacir veya mülteci olabilir.
39 Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 9. Baskı, Ankara 1998, c: 1, “Göçmen” maddesi. Göçmen kelimesinin eş anlamlısı “muhacir” ise, hicret (göç) eden anlamına gelmektedir (Nişanyan, Sevan: Nişanyan Sözlük, Çağdaş Türkçenin Etimolojisi, İstanbul 2018, “Muhacir” maddesi). 40 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 102.
41 Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 128. Bu nedenle suçun “göçmen kaçakçılığı” şeklinde adlandırılması hatalı bulunmakta, “insan kaçakçılığı” teriminin kullanılmasının daha doğru olacağı ifade edilmektedir (Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 24).
Bir suçun fail ve mağduru sıfatları aynı kişide birleşemeyeceğinden mağ-durların göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmaları mümkün değildir43. Protokol md. 5 de bunu açıkça ifade etmiştir. Bununla birlikte göçmenler hak-kında, zorunluluk hâlinde değillerse, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 102’de düzenlenen kabahatler gereğince idarî para cezası uygulanması mümkündür.
Kendisi de ülkeye girmek, ülkede kalmak veya ülkeden çıkmak isteyen bir göçmen, failler ile göçmen grubu arasında irtibatı sağlıyor ve tipik hareketleri gerçekleştiriyor veya buna yardım ediyor ise, artık mağdur değil, fail veya yar-dım edendir44.
c. Suçun Konusu
Göçmen kaçakçılığı suçunun konusunun ne olduğu da doktrinde tartışma-lıdır. Bir görüşe göre, suçun konusu aynı zamanda suçun mağduru konumunda olan göçmenler ve onların malvarlığı değerleridir45. Başka bir görüşe göre, suçun konusu para, taşınır veya taşınmaz gibi bir malvarlığı değeridir46. Diğer bir görüşe göre ise, suçun konusu göçmenlerin malvarlığı değerleri değil, bizzat kendilerdir47. Kanaatimizce de göçmen kaçakçılığı suçunun konusu göçmendir. Çünkü bir suçun konusu, tipik hareketin, üzerinde icra edildiği kişi veya eşyadır. Buna göre, maddî menfaat elde etmek amacıyla yasal olmayan yollardan ülkeye
43 Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 92; Evik, “Göçmen
Kaçakçılığı Suçu”, s. 172-173; Hakeri, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları”, s.
5; Yılmaz, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, s. 94.
44 “… kendisi de yasa dışı yollardan yurt dışına çıkmak isteyen Suriye uyruklu sanığın, göçmen
kaçakçılığı yaptığı anlaşılan ve kimliği tespit edilemeyen İ. isimli kişi ile yaptığı anlaşma doğrultusunda, yurt dışına kaçmak isteyen kendisi gibi Suriye uyruklu mağdurları ikna sure-tiyle ayarlayıp İ. isimli kişi ile irtibatlandırdığı ve para işini organize ettiği, olaydan iki gün önce sahile götürdüğü mağdurların şartların uygun olmaması sebebiyle çıkış yapamamaları üzerine tekrar otele geldikleri ve kendisi İstanbul’a dönerek mağdurları İ.’e yasa dışı yollar-dan taşınmak üzere teslim ettiği, sanığın bu şekildeki eyleminde hukuki sorumluluğunun göç-men kaçakçılığına teşebbüs, cezai sorumluluğunun ise TCK’nın 79/1. maddesinin son cümlesi uyarınca tamamlanmış suçun karşılığı olduğu, …” (18. CD. 01.07.2015, E. 2015/30988, K.
2015/3863, www.kazanci.com; Erişim tarihi: 09.01.2019). 45
Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 101-102; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, (16), s. 90; Arslan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 119-120; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 122; Yılmaz, “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, s. 90-91.
46 Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 117.
47 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 57-59;
Bayraktar/Kurt, Göçmen Kaçakçılığı (Özel Ceza Hukuku, c: I, Uluslararası Suçlar), s. 125; Şen/Malbeleği, Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar, s. 99; Artuk/Gökcen/ Yenidünya, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (10), s. 87; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17), s. 70-71; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 26; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2,
(2), s. 2422; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 9; Tunç, “Göçmen
sokulan veya ülkede kalmasına imkân sağlanan yabancı ya da yurtdışına çıkma-sına imkân sağlanan Türk vatandaşı veya yabancı suçun konusunu oluşturmak-tadır. Böylece göçmen kaçakçılığı suçunda mağdur ile konunun örtüştüğünü görmekteyiz.
d. Hareket
aa. Bir Yabancıyı Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye Sokmak
Seçimlik hareketlerden ilki, bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmaktır. Buna göre, öncelikle mağdurun yabancı olması gerekmektedir. Türk vatandaşı olmayan herkes yabancıdır. Çifte veya çok vatandaşlığı varsa ve bun-lardan biri Türk vatandaşlığı ise, mağdur yabancı sayılmaz. Kanunî tanım sadece yabancıların yasa dışı yollarla ülkeye sokulmasını aradığından Türk vatandaş-larının ülkeye yasal olmayan yollardan sokulması tipe uygun bir hareket teşkil etmez48.
Siyasî bir örgütlenme şekli olan devlet, yeryüzünün belirlenmiş ve diğer-lerinden ayrılmış bir kesiminde teşkilatlanmış bir yapıdır ve yeryüzünün diğer kesimindeki aynı niteliğe sahip siyasî yapıları reddetmez. Böylece devlet belirli bir ülke parçası üzerinde teşkilatlanmış olan ve bu ülkede ve bunun üzerinde yaşayan insanlar üzerinde tek başına yetkili olan siyasî bir teşkilat türüdür49. Devletin yasama, yürütme ve yargılama yetkilerini yer ve kişi bakımından kulla-nacağı alan ülkesidir. Bu kapsamda da her devlet egemenlik yetkisinin bir gereği olarak ülkesine yabancıları kabul etmenin koşullarını, uluslararası hukuka uygun olmak şartıyla, serbestçe belirler50.
Bir devletin egemenliğine tabi kılınmış yeryüzü parçası olan ülke, kara, hava ve deniz ülkesi olmak üzere üç kısımdan oluşur. Buna göre devletin ülkesi kara ve deniz ülkesi ile bunların üzerindeki hava sahasından oluşmaktadır51. Bu kapsamda göçmen kaçakçılığı suçu bakımından Türkiye Cumhuriyeti ülkesi, sınırları uluslararası sözleşmelerle belirlenmiş kara parçası, iç suları ile kara-suları ve bunların üzerindeki hava sahasından ibarettir. Yine devletin egemenlik yetkisini temsil eden savaş deniz ve hava araçları da gerçek anlamda ülke kav-ramına dâhildir. Bununla birlikte Türk savaş deniz ve hava araçları ile TCK’nın uygulanmasında farazi anlamda ülke olarak kabul edilen yerler (md. 8/2-b, d) göçmen kaçakçılığı suçu açısından ülke olarak kabul edilmemektedir52. Böylece
48 Ülkeye pasaportsuz olarak girmiş Türk vatandaşlarına 5682 sayılı Pasaport Kanunu md. 34 gereğince idarî para cezası uygulanır. Böyle bir fiile iştirak eden kişilere de Kabahatler Kanunu md. 14/1-2 gereğince aynı idarî para cezası uygulanacaktır.
49 Toluner, Sevin: Milletlerarası Hukuk Dersleri, Devletin Yetkisi, 4. Bası, İstanbul 1989, s. 1. 50 Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk, 7. Bası, Ankara 2008, s. 153.
51 Toluner, Milletlerarası Hukuk Dersleri, Devletin Yetkisi, (4), s. 31, 39-40; Pazarcı,
Uluslararası Hukuk, (7), s. 143.
52 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 121-122; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza
göçmenlerin açık denizde bir gemiden Türk bayrağını taşıyan bir gemiye bindi-rilmesi hâlinde suç oluşmaz53.
Protokol md. 3/b ülkeye yasadışı girişi, giriş yapılan devletin yasal giriş için gerekli şartlarına uymaksızın sınırı geçmek şeklinde tanımlamıştır. TCK md. 79 açısından bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak ise, Türk ülkesine giriş için gerekli yasal şartlara uymaksızın kara, deniz veya hava ülkesine geçirilmesi anlamına gelmektedir. Yabancının ülkeye bedeninin tama-mının sokulmasıyla suç tamamlanır54. Yabancıların Türk sınırlarından içeriye yasal girişlerinin koşulları 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 6458 sayılı Yaban-cılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda gösterilmiştir. Bununla birlikte iki veya çok taraflı uluslararası sözleşmelerle başta vize muafiyeti olmak üzere farklı koşullar öngörülmüş olabilir.
Yabancılar sadece yolcu giriş (sınır) kapılarından Türkiye’ye girebilir. Bu giriş (sınır) kapılarını belirleme yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir (Pasaport Kanunu md. 1; Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 3/1-o, 5).
Yabancılar Türkiye’ye girebilmek için yolcu giriş kapılarındaki polis ma-kamlarına usulüne uygun ve geçerli pasaport veya pasaport yerine geçen bir belge (pasavan, idarî mektup, hudut geçiş belgesi, gemiadamı cüzdanı, seyahat belgesi vb.) ibraz etmek zorundadırlar (Pasaport Kanunu md. 2/1; Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 5-6).
Türkiye’ye girmek isteyen yabancılar geliş amaçlarını da belirten vize almak zorundadırlar (Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 11). Vize, Türkiye’de en fazla doksan güne kadar kalma hakkı tanıyan ya da transit geçişi sağlayan izni ifade eder (Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 3/1-t). Türkiye’ye giriş yapacak yabancıların vize muafiyeti varsa, artık vize şartı aran-maz (Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 12).
Yabancının Türkiye’ye girişi yasaklanmış kişilerden olmaması gerekir (Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu md. 9).
Hukuku, (16), s. 94-95; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, (17),
s. 65-66; Yenidünya/Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m. 79)”, s. 19; Yaşar/
Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c: 2, (2), s. 2424; Yenidünya (Ali Serdar), “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”, s. 30; Manav, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 11. Aksi yönde bkz. Bayraktar, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 66; Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasa’sında Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”, s. 126-127.
53 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 122.
54 “06.08.2008 tarihli kaçakçılık eyleminde, göçmenlerin ‘kaçakçılar bizi araçla sınıra getirip
yaya olarak sınırı geçirdikten sonra bir aracın gelerek bizi alacağını ve İstanbul’a götüre-ceğini söylediler, dağda bir süre bekledikten sonra sanık kamyonu ile gelerek bizi İstanbul’a götüreceğini söyledi’ biçimindeki anlatımları da dikkate alındığında, sanığın kaçakçılarla birlikte hareket ederek göçmenlerin yurda kaçak yollarla girişine imkan sağlamak suretiyle TCK’nın 79/1-a maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanmış olmasına rağmen yerinde olmayan gerekçe ile sanığın cezasında teşebbüs sebebiyle indirim yapılması …” (18. CD. 15.02.2017, E. 2015/35636, K. 2017/1724, www.kazanci.com; Erişim tarihi:
