A aplicação do Direito requer o prévio conhecimento do objeto da valoração jurídica. O setor energético é complexo e dotado de características próprias, cuja compreensão mostra- se essencial a quem se debruce sobre o tema.
Antes de adentrarmos na análise dos segmentos setoriais de energia elétrica, passearemos pela economia e engenharia que reputamos útil ao aprofundamento buscado.
Até que se adote a forma necessária ao sistema sócio produtivo, é preciso que a energia contida em recursos naturais percorra uma longa cadeia de produção que se inicia pela exploração do recurso in natura, passando pela extração, produção, transformação, transporte, distribuição e utilização.207
O primeiro esclarecimento necessário ao tema está na distinção entre energia e eletricidade, sendo a primeira forma originária e, a segunda, consequência da conversão de energia em corrente elétrica.
A energia pode ser, portanto, conceituada como a transformação de recursos primários (fonte de energia), renováveis ou não, em energia secundária (energia elétrica). Podemos denominar energia primária a fonte em seu estado natural, sendo secundária aquela tecnologicamente transformada para sua utilização. A depender de sua fonte, as formas de energia podem ser hidráulica, solar, eólica, fóssil, biomassa, das marés (gravitacional) ou térmica.208
O uso de tecnologias variadas para transformação da energia (centrais hidrelétricas, térmicas, nucleares, dentre outras) desenha limites bem-definidos para cada cadeia energética, em que os produtos, mercados e bases técnicas são distintos. Esse fato traz importantes consequências, sendo, uma delas, o contexto limitado e restrito de concorrência.209
A eletricidade é uma das formas de utilização da energia transformada. Sendo forma derivada é consequência da conversão de energia em corrente elétrica. Entende Joaquín Maria Nebreda Pérez que se configura como energia em trânsito, pois sua utilidade está em
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PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (Org). ALMEIDA, Edmar Fagundes de; BOMTEMPO, José Vitor; IOOTTY, Mariana; BICALHO, Ronaldo Goulard. Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 7.
208
ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica, p. 98.
209
PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (Org). ALMEIDA, Edmar Fagundes de; BOMTEMPO, José Vitor; IOOTTY, Mariana; BICALHO, Ronaldo Goulard. Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. p. 5.
transformá-la em outras energias, como a química, motriz, calor ou luz.210 Seu conceito jurídico decorre da conjugação de dois fenômenos, o físico e o econômico/social: i) o fenômeno físico importa a condução forçada das partículas eletrônicas, gerando a corrente elétrica,211 fazendo com que a corrente elétrica flua em certo condutor; ii) o econômico/social refere-se à utilização, repercussão e regulação do produto desse processo (físico), de grande importância para toda a coletividade.
Ao analisar o setor elétrico, deve ter-se em mente suas especificidades. A maior parte dos contratos firmados entre os agentes setoriais é abstrato, em que o bem negociado (eletricidade) não é passível de identificação, apenas de mensuração. Por essa razão existem mecanismos e agentes responsáveis pela segurança e funcionamento do sistema, sem os quais o serviço poderia restar comprometido.
Algumas peculiaridades técnicas e econômicas dos sistemas elétricos devem ser apontadas para melhor compreensão do setor, pois trazem reflexos ao regime jurídico da atividade.
A primeira peculiaridade a ser apontada é o fato de ser a energia elétrica indústria com
tecnologia de rede, ou seja, para o fornecimento de energia elétrica é necessário que os
produtores estejam ligados aos consumidores por redes de transmissão e distribuição de energia. Por razões econômicas, técnicas e ambientais, as redes se configuram como monopólios naturais.
Outra característica é a impossibilidade de armazenamento da energia elétrica. O movimento de energia elétrica ocorre na velocidade da luz e se transmite de forma instantânea por milhares de quilômetros, entre a unidade de geração e o consumidor final, utilizando-se das redes de transmissão e distribuição.212As atividades de geração, transmissão e distribuição devem ser realizadas, portanto, em tempo real para atender ao consumidor, sendo imprescindível assegurar a capacidade de potência de geração disponível, de modo que o Operador Nacional do Sistema (ONS) possa ordenar o aumento ou redução da produção.
Os processos de geração e utilização são, portanto, simultâneos sem possibilidade de
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NEBREDA PÉREZ, Joaquín M. El régimen especial de producción elétrica. In: MUÑOZ MACHADO, Santiago (Dir.). Derecho de la regulación económica. Sector energético. Madrid: Iustel, 2009. v. III. T. I. p. 381-443. p. 383.
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Desse processo resulta a eletricidade em sua forma estática (em repouso) e dinâmica (em movimento) decorrente da aplicação de força eletromotriz. (ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica, p. 99.)
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CRUZ FERRER, Juan de La. El funcionamento del sistema energético. In: MUÑOZ MACHADO, Santiago (Dir.). Derecho de la regulación económica. Sector energético. Madrid: Iustel, 2009. v. III. T. I. p. 279-331. p. 284.
criar estoques, devendo o gerador estar preparado para atender a demanda do usuário no momento e no volume que este determinar. Cabe ao gerador fazer as previsões e guiar-se por elas.213
A demanda de energia aumenta e diminui ao longo do dia e do ano. Existem, porém, alguns padrões, como, por exemplo, no inverno e no verão se consome mais energia do que na primavera ou no outono, sendo também o consumo mais baixo durante a noite. Assim, como em todos os serviços em que não é possível o armazenamento, devem haver excedentes
estruturais de capacidade, o que significa dizer que a capacidade de produção de energia deve
ser superior aos picos do sistema, para lhe auferir segurança.
Outra particularidade está no fato de a eletricidade seguir o caminho de menor
resistência.214 A eletricidade flui através da rede comandada por leis físicas, sendo impossível identificar, após a colocação da energia produzida na rede, o seu gerador exato.
O transporte de energia na rede demanda uma série de interações físicas, pois o que acontece em determinado ponto da rede pode afetar as condições do sistema a centenas de quilômetros de distância. Vários fatores são passíveis de abalar o sistema, como a mudança no padrão de consumo, reações de determinados equipamentos elétricos ou a queda brusca nas centrais geradoras. Muitas vezes, para equilibrar o sistema é preciso que seja dada resposta rápida de produção, e outros atos na operação do sistema integrado.215
Os investimentos imprescindíveis para construção de centrais geradoras e redes de transmissão e distribuição caracterizam a existência de elevadas barreiras de entrada e saída no setor.
Feitas essas iniciais ponderações, passamos à análise do regime jurídico da atividade de energia elétrica.