Duygusal Zekâ Bölümleri

Para definir o regime jurídico dos vários segmentos do setor de energia elétrica, faz-se necessário tecer, inicialmente, algumas considerações sobre serviço público, diferenciando-o da atividade econômica em sentido estrito.

213

PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (Org). ALMEIDA, Edmar Fagundes de; BOMTEMPO, José Vitor; IOOTTY, Mariana; BICALHO, Ronaldo Goulard. Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. p.145.

214

Resistência é um termo técnico, utilizado em eletricidade, para designar uma maior ou menor dificuldade para percorrer a linha de transmissão.

215

Há uniformidade entre os doutrinadores em sustentar que, na cultura jurídica europeia de raiz francesa, serviço público referia-se a uma atividade prestacional assumida pelo Estado e submetida ao regime de Direito Público, ou seja, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais.

Diante da realidade contemporânea, que expressa um panorama econômico-material diferente daquele do começo do século XX, há desde autores que continuam vinculados ao critério clássico até os que pregam a sua supressão, ou a necessidade de sua adaptação à realidade econômica e cultural,reconhecida, como tal, pela política legislativa.

Carlos Ari Sundfeld sustenta, na atualidade, a inutilidade do velho conceito de serviço público ou, ao menos, sua utilidade da mesma forma que antes, por duas razões substanciais: a) a vinculação excessiva do conceito a um certo modelo econômico de exploração do serviço, monopólico, não concorrencial, por meio de empresas estatais, que está sendo abandonado em todo o mundo, inclusive no Brasil; b) o questionamento da viabilidade de existir um conceito de síntese do serviço público, pertinente à especificidade do seu regime jurídico, como foi no passado. Isso porque, nos primórdios, os serviços em causa eram muito simples, quer no aspecto tecnológico, quer no da organização econômica; consequentemente, sua disciplina jurídica não era muito complexa, limitando-se ao enfoque de poucas questões. Mas, diante de sua diversificação, os serviços públicos não podem ser tratados e disciplinados de modo uniforme, e, cada um, pelas suas peculiaridades, é objeto de um universo jurídico com especialidades muito próprias, não sendo viável explicar tudo globalmente. Daí, sustenta a mudança total de enfoque: deve-se deixar de lado a discussão sobre o caráter público ou privado de um determinado serviço para se buscar identificar como ele é regulado pelo Estado nos mais diversos aspectos.

A isso deve ser adicionada a proximidade dos modelos econômicos de exploração dos serviços públicos aos das atividades econômicas, em virtude da prestação em regime privado, e da introdução da competição. Disto resulta a proximidade dos respectivos modelos jurídicos.216

Como pontua Vera Monteiro, por detrás desse posicionamento está a visão segundo a qual a noção de serviço público engloba “[...] atividades relevantes e de interesse público, independentemente do regime por meio do qual ele é prestado”. Com isso poderiam ser

216

Serviços públicos e regulação estatal. Introdução às Agências Reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 32-33.

considerados “serviços públicos” mesmo os serviços prestados em regime privado que não se sujeitassem às obrigações típicas do regime público.217

Essa possibilidade de adoção de soluções híbridas, de modulação de regimes aplicáveis acaba por colocar em dúvida a validade de uma separação absoluta entre serviços públicos e atividades econômicas.

A par dessa leitura e de se reconhecer que a evolução tecnológica trouxe inovações no âmbito econômico, em especial no tocante aos monopólios naturais, e de ter ocorrido uma parcial liberalização de serviços públicos no âmbito da legislação ordinária, como no caso da energia elétrica, razão alguma assiste aos adeptos da colocação negativista, pois a noção de serviço público tem utilidade jurídica no Direito Administrativo pátrio.

Embora o Texto de 1988 não tenha erigido algum conceito constitucional de serviço público, inúmeros dispositivos constitucionais demonstram o seu préstimo jurídico.218 O fato de a ele referir-se a Constituição, para atribuir determinadas consequências jurídicas, confirma a afirmação exarada.

217

MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 86. É a posição de CÂMARA, Jacintho Arruda. As autorizações da Lei Geral de Telecomunicações e a teoria geral do direito administrativo. Revista

de Direito de Informática e Telecomunicações. Belo Horizonte, v. 2, jul./dez. 2007. p. 58; MARQUES NETO,

Floriano de Azevedo. Direito das telecomunicações e ANATEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito

administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. p.315.

218

Assim: estatui a Carta da República que o serviço público é de incumbência do Poder Público (art. 175); existe um vínculo orgânico com o Estado, pois este é o titular do serviço, muito embora sua gestão possa ser transferida a particulares; a distinção constitucional entre modalidades operacionais da atividade humana: serviço público e atividade econômica; possibilidade de reserva de mercado: a impossibilidade de a iniciativa privada prestá-los por direito próprio, sendo admitida apenas como delegatária do poder público, com a exceção dos serviços públicos sociais, não exclusivos do Estado (especialmente nas áreas da saúde e educação) em razão de expressa referência constitucional; elenca determinados serviços como de sua alçada, deixando espaço – embora reduzido – para a definição de um serviço como público pelo legislador ordinário; traça-lhes princípios vetores relacionados com os fins do Estado e com os princípios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana (art.1º, inc. III, CF/88), igualdade (art. 5º, caput), bem como, com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, arrolados no art. 3º, CF/88, bem como regras especiais, tais como: dever de os prestadores manterem serviço adequado (artigo 175, parágrafo único, IV); responsabilidade regida por norma pública (art. 37, § 6º); regulamentação da greve na Administração Pública por lei específica; fixação dos direitos e participação democrática dos usuários; sujeição ao regime de direito público dos bens afetados à realização do serviço público (proibição de execução forçada desses bens, considerando que a mudança de destino do bem pode paralisar a prestação do serviço); execução direta pelo Estado em caso de resgate ou encampação de serviços concedidos e reversão dos bens afetados à prestação dos serviços; dever de assunção direta da continuidade dos serviços pela Administração, no caso de falência ou extinção da empresa concessionária; sujeição à atividade regulatória do Estado escolha do modo de realização da atividade; destinação ao atendimento de necessidades da coletividade; o poder para cobrar taxas ou tarifas pela prestação do serviço; a proibição de execução forçada dos bens afetados a um serviço público pois a mudança de destino do bem pode paralisar a prestação do serviço; o poder de desapropriar; equiparação do pessoal que presta serviço público ao servidor público para fins criminais e para fins de improbidade administrativa; privilégios da gestão dos serviços púbicos; uso de verba pública para sua manutenção; uso de patrimônio público; imposição do dever de utilização do serviço; imunidade tributária reconhecida quando o serviço é explorado sob a forma de privilégio ou exclusividade (caso da ECT).

O conceito de serviço público pressupõe a conjugação de diversos elementos: exige a titularidade pública da atividade desenhada pela Constituição ou pela Lei (elemento subjetivo); sua prestação deverá estar voltada a atender ao interesse público (elemento material);219 a determinação de um específico regime jurídico (elemento formal).

A eleição constitucional do serviço como de titularidade estatal, por si só, já elege determinada atividade onde será possível identificar o elemento nuclear que justificará sua sujeição ao regime jurídico de serviço público. Esta eleição, parcial ou total, da atividade será realizada pela lei ordinária e, no setor elétrico, tem estreita ligação com o afastamento da ideia de ciclo completo, em que uma única e mesma empresa dominava todas as atividades pertinentes (desde a geração até a comercialização de energia).

A Lei Maior de 1988 disciplinou os serviços de energia elétrica no art. 21, inc. XII, alínea “b”, como de titularidade da União, podendo ser explorados diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão.220 Seu art. 20, inc. VIII consagrou como bem público de domínio da União os potenciais de energia hidráulica.

Importa, ainda, para melhor compreensão da matéria, a invocação de mais dois dispositivos constitucionais, os arts. 175 e 176.

O art. 175 dispõe que incumbe ao poder público, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, e o §

1o do art. 176 determina que os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade

distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, sendo

que o aproveitamento dos potenciais somente poderá ser efetuado mediante autorização ou

concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis

brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Dois principais pontos diferenciadores entre os artigos devem ser apontados. O primeiro deles no sentido de o art. 175 dispor sobre serviço público, e o art. 176 versa sobre

bem de titularidade da União. O segundo ponto, na possibilidade de a União explorar o serviço diretamente, ou através de concessão ou permissão, no caso do art. 175, enquanto

219

MUÑOZ MACHADO, Santiago. Servicio publico y mercado: el sistema electrico. Civitas: Madrid: 1998. T IV. p. 65.

220

Conforme entendemos com a possibilidade de exploração do serviço por meio de autorização, sinaliza-se que a atividade pode ser tanto explorada em regime de direito privado (autorização) como em regime de direito público (permissão e concessão) a depender da disciplina infraconstitucional.

elenca dois modos de exploração do bem na hipótese dos potenciais de energia hidráulica (art. 176): a autorização e a concessão, sem previsão de exploração direta pela União. Defensável, portanto, a interpretação do art. 176 no sentido de disciplinar concessão e autorização de uso de determinado bem público, o potencial hidráulico, a ser utilizado pelo particular.

Outra reflexão se faz necessária na análise do art. 175 da CF. A ausência de menção ao instituto da autorização no art. 175, quando expressamente a Constituição se refere ao serviço público, não é mero acaso, mas omissão voluntária.

Dentre os serviços elencados no art. 21, XI e XII, da CF, são mencionados tanto os identificáveis com os serviços públicos, outorgados por meio de concessão ou permissão de serviço público, como aqueles que, embora sejam de competência estatal: i) ou não resguardam o interesse público (fazendo-se ausente o segundo caractere); ii) ou tenham sido colocados, pela lei, fora do regime jurídico a este aplicável (ausente o elemento formal).

A Carta Magna, nos dispositivos mencionados, determinou que as atividades ali elencadas, se “estiverem presentes certos pressupostos”, configuram-se como serviço público. Esses pressupostos identificam-se com o elemento nuclear do serviço público, que justificou sua inserção no rol e foi delimitado pela lei infraconstitucional.

As atividades elencadas no art. 21, XI e XII, da CF como de competência da União, não se identificam necessariamente com o serviço público; por esta razão, podem ser realizadas pelo particular após a respectiva autorização, ou, ainda, mediante instrumentos próprios de transferência de uso de bens públicos, como autorização e concessão.221 Mencionados comandos não tratam especificamente de concessão e permissão de serviço público, o que permite identificar dentro do rol algumas atividades que com este não se identificam e podem ser objeto, inclusive, de concessão de uso.

Se interpretarmos sistematicamente o art. 21, inciso XII, letra “b”, e os artigos 175 e 176, podemos deduzir que a norma infraconstitucional poderá elencar, dentro do sistema elétrico, parcela da cadeia sistêmica como serviço público, seja determinando regimes jurídicos diferenciados aos segmentos ou estabelecendo regime jurídico diferenciado dentro do mesmo segmento.

221

Conforme entendemos, posição já manifestada anteriormente em outra oportunidade, não existe autorização de serviço público. Se a atividade prevista no art. 21, inc. XII, da CF, for explorada em benefício de determinada e certa pessoa ou um restrito grupo, far-se-á ausente a característica do interesse público, essencial ao serviço público, podendo tal atividade ser outorgada por autorização. As atividades elencadas no art. 21, inc. XII, somente serão consideradas serviço público, portanto, se somadas a requisitos específicos e determinados que o identifiquem com dado interesse público. (LIMA, Cristiana Maria Melhado Araujo.

Dentro desse contexto, a presença do interesse público em determinada atividade dentro do serviço de energia elétrica é definida pela lei formal que disciplina o dispositivo constitucional. Essa lei elegerá o que, dentro do serviço de energia elétrica, identifica-se como serviço público, e deve ser explorado por concessão ou permissão, e o que é atividade econômica sujeita à autorização, ou concessão de uso de bem público. Essa decisão deve estar embasada, justificada e respaldada pela necessidade coletiva.

O aproveitamento energético dos cursos d’água, por exemplo, possui previsão no art. 20, inc. VIII, que elenca o potencial de energia hidráulica como bem da União, e no art. 21, inc. XII, letra “b”, como atividade de titularidade do mesmo ente federativo. Se interpretarmos esses artigos conjuntamente ao art. 176, que configura o potencial de energia hidráulica como propriedade da União, sem prever a possibilidade de exploração direta por este ente ou destacá-lo como serviço público (como o art. 175 da CF), verificaremos que a Carta Magna permite à lei estabelecer regime jurídico à geração de energia hidrelétrica distinto do serviço público na exploração deste bem.

Qualquer eleição legal de determinada atividade como serviço público, desatrelada do interesse público, divorcia-se da finalidade última do instituto, sendo dissonante do sistema jurídico.

De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse público é o “resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”.222 Não se confunde o interesse público, portanto, com o interesse individual, baseado em motivos egoísticos, ainda que este esteja presente em boa parte dos integrantes de uma sociedade,223 mas identifica-se com o melhor para a coletividade, consideradas as expectativas individuais na sua concreção.

Desnecessário, nesta oportunidade, enaltecer a importância que o serviço de energia elétrica assumiu na sociedade pós-moderna. Direitos e garantias fundamentais do indivíduo, constitucionalmente garantidos (o direito à saúde, à vida, por exemplo) podem restar inviabilizados ou prejudicados diante da ausência ou do corte do serviço.224

222

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. Ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 61.

223

A maioria dos indivíduos se questionados não gostariam de pagar tributos, entretanto, não há como discordar da importância que mencionado pagamento tem dentro de um Estado de Direito e qualquer pessoa, enquanto membro da coletividade, concorda com tal fato.

224

Exemplificamos, por exemplo, pela falta de energia em hospital em que inúmeros pacientes estejam ligados a aparelhos eletrônicos que garantem o bom funcionamento de órgãos vitais, não há dúvidas que sem o

A oferta e a demanda de energia possui íntima ligação com a produção de serviços e bens de praticamente todas as modalidades, assim como ocorre com o desenvolvimento de todas as atividades econômicas do Estado.225

Frisamos a dimensão ambiental, com a ressalva de que não existe fonte de energia que não cause algum tipo de dano ou impacto ambiental,226 devendo o Estado atentar para a preservação do interesse público por meio de incentivos a tecnologias limpas e restrições às mais poluentes.

Dentro de tais aspectos e dimensões, que ressaltamos não serem os únicos, é possível ter acesso a alguns mecanismos de verificação da presença do interesse público, necessário tanto na modificação normativa setorial quanto na atuação administrativa dentro do serviço de energia delimitado como público.

Os serviços públicos se sujeitam à regulação estatal de maior intensidade do que a experimentada pelas atividades econômicas, ainda que realizadas dentro do mesmo setor.

Alertamos que, com a redefinição do papel do Estado nos anos 1990, algumas atividades de infraestrutura passaram a ser prestadas em regime de mercado, em regime de concorrência, preservando-se forte regulação.227

Alexandre Santos de Aragão destaca que, em “alguns dos setores tradicionais de serviço público que tenham sido parcialmente liberalizados, remanesce uma substancial parcela sua na órbita público-estatal”.228 A eleição constitucional do serviço como de titularidade estatal, por si só, já escolhe em determinada atividade um elemento nuclear que justifique sua sujeição a regime jurídico de serviço público. A eleição parcial ou total da atividade será realizada pela lei ordinária e, no setor elétrico, tem estreita ligação com o segmento de geração, transmissão ou distribuição.

No serviço de energia elétrica podemos verificar tanto atividades submetidas a regime

fornecimento de energia o direito a vida destas pessoas estariam prejudicados. O direito a segurança poderia, de outro modo, ser prejudicado pela falta do serviço em estabelecimentos prisionais. Citamos apenas alguns para que reste comprovada o elemento nuclear do serviço que justifique sua inserção no regime jurídico de serviço público.

225

PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (Org). ALMEIDA, Edmar Fagundes de; BOMTEMPO, José Vitor; IOOTTY, Mariana; BICALHO, Ronaldo Goulard. Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. p.22.

226

Mesmo as usinas hidrelétrica necessitam inundação de áreas para construção de barragens. PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (Org). ALMEIDA, Edmar Fagundes de; BOMTEMPO, José Vitor; IOOTTY, Mariana; BICALHO, Ronaldo Goulard. Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. p.23-24.

227

ARAGÃO, Alexandre Santos do. O serviço público e as suas crises. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano Azevedo (Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 421-467. p. 425-426.

228

jurídico de Direito Público como regidas pelo regime jurídico de Direito Privado. A divisão ocorre em dois níveis: i) primeiramente, a depender do Ambiente de Contratação no qual a relação jurídica se insere, conforme já destacamos, no Ambiente de Contratação Livre (ACL) as relações travadas são de Direito Privado, enquanto no ambiente Regulado (ACR) é possível verificar a submissão ao regime jurídico de Direito Público; ii) em outro aspecto, mesmo no Ambiente de Contratação Regulada, os segmentos sofrem variação no grau de incidência do regime jurídico, havendo parcial exclusão, inclusive dentro de um dado segmento.

Para Santiago Muñoz Machado, a qualificação do serviço de energia elétrica deve ser unitária, não sendo possível sua separação em segmentos, já que todo o sistema (geração, transmissão e distribuição) deve funcionar no mesmo instante em que se realiza o consumo e com capacidade suficiente para abastecê-lo.229

Entendemos de forma diversa. Os segmentos setoriais, após a reforma ocorrida na década de 1990, passaram a ter tratamentos normativos e contratuais distintos, o que deve ser levado em consideração ao delinearmos o serviço público de energia elétrica em cada segmento.

A essencialidade do bem, no caso a eletricidade, para a existência do serviço, não converte certa atividade industrial, com regime jurídico próprio de Direito Privado, em serviço público. A lei infraconstitucional poderá perfeitamente traçar regimes jurídicos distintos a depender do segmento setorial, ou mesmo regimes diversos dentro do mesmo segmento.

Somente após a análise das atividades e regimes estabelecidos no setor elétrico é possível concluir-se pela natureza jurídica de serviço público, ou não, do segmento. Por essa razão, passaremos às principais características e iniciaremos o esboço da natureza jurídica de cada qual. A conclusão, entretanto, será realizada adiante, após a análise dos modelos contratuais, em que se torna mais palpável a verificação do regime jurídico adotado.