Embora no Brasil se faça presente a figura jurídica do Serviço Público, não se pode negar a influência sofrida, pela doutrina, pelo legislador e pelo regulador, de interferências estrangeiras, em especial da figura do Serviço Universal, difundido na União Europeia.
O contrato que ora analisamos, concessão de geração de energia “destinada” a serviço público, traz denominação com inequívoca influência do Serviço Universal europeu (também denominado “serviço ao público”), para o qual a liberdade empresarial é limitada e não negada, com introdução da concorrência, por meio de regime com maior liberdade de preços.293
Os contratos de geração originários da fase anterior a 1995, mas segmentados após a Lei n. 9.074/1995 e/ou prorrogados nos termos da lei, passaram a ser denominados, não por
acaso, de “Contratos de Concessão de Geração de Energia Elétrica destinada ao serviço público.”
O objeto contratual do modelo é o direito de exploração de determinado potencial hidráulico294 conjuntamente a instalações de transmissão de interesse restrito.295 A exploração
291
Cláusula Décima do Contrato de Concessão n o 004/96 – AHE Cubatão para geração e transmissão de energia elétrica. Primeira Subcláusula - A critério exclusivo do PODER CONCEDENTE, e para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público, o prazo da concessão poderá ser prorrogado, mediante requerimento da CONCESSIONÁRIA. Segunda Subcláusula - O requerimento de prorrogação deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo deste Contrato, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referentes aos serviços públicos de energia elétrica, inclusive o pagamento de que trata o § 1o do art. 20 da Constituição Federal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigorantes. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2014).
292
O art. 27 da Lei nº 9.427/1996 foi posteriormente revogado pelo artigo 32 da Lei nº 10.848, de 2004, vedando assim a prorrogação.
293
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico: modelo de Estado, geston público, regulación económica. p. 622.
294
da Usina Hidrelétrica é realizada mediante concordância do concessionário de sua vinculação à “função de utilidade pública prioritária” (este termo está entre os principais aspectos que diferenciam tais contratos das Concessões de Uso de Bem Público para geração de energia elétrica).
Outro aspecto relevante de mencionados contratos está na presença de cláusula em que o concessionário reconhece que a produção de energia elétrica será destinada ao serviço
público de energia elétrica (leia-se “transmissão e distribuição de energia”) e a
comercialização da energia, que será realizada nos termos contratuais e legislação aplicável. O regime de preço na comercialização de energia elétrica produzida dos contratos em exame será livremente negociado nos termos do art. 10 da Lei n. 9.648/1998 e parte da energia deverá necessariamente ser destinada ao Mercado Regulado. Esta interpretação decorre tanto da expressão “função de utilidade pública prioritária” como da presença de cláusula na qual se prevê que a energia elétrica produzida nas Usinas Hidrelétricas “destinar-
se-ão ao serviço público de energia elétrica”,296 ou seja, à transmissão e distribuição de energia elétrica.
O concessionário de geração de energia destinada ao serviço público, portanto, será remunerado pelos dois mercados: o Mercado Regulado, vendendo a energia produzida por meio dos leilões, e o Mercado livre, em que o preço é livremente negociado.
Os preços negociados livremente não serão considerados para fins de recomposição compensatória, ou seja, em eventual recuperação do equilíbrio econômico-financeiro.
Em decorrência da aplicação da Lei n. 8.987/95, aplicável por expressa previsão contratual aos modelos objeto desta análise, o concessionário deverá zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente (art. 31, inc. II).
Os bens afetados à concessão podem ser considerados como de titularidade do poder concedente, seguindo regime jurídico de bens públicos.297 A utilização, entretanto, destes bens
significativas.
295
A instalação de transmissão de interesse restrito configura-se como a subestação e linha de transmissão, em qualquer nível de tensão, pertencente à concessionária ou autorizada de geração de energia elétrica que conecta a usina aos sistemas de transmissão ou distribuição.
296
Como exemplo observe-se a Subcláusula Primeira da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão para geração de energia elétrica no 003/2011 celebrado entre Jayaditya Empreendimentos e participações Ltda e ANEEL. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 26 jun 2014).
297
Não ignoramos o amplo posicionamento contrário: no sentido de serem os bens do concessionário do serviço público incorporáveis pelo poder concedente ao final do contrato, com renomados doutrinadores em sua defesa (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 415-416; DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. p. 309-310; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito
é do concessionário, que deverá manter e realizar a manutenção necessária aos bens afetos à concessão. Em decorrência da propriedade estatal, surge a vedação à alienação ou cessão dos bens afetados sem prévia e expressa anuência do titular do bem (Poder Concedente), que nestes contratos de energia é representado pela ANEEL.
Deste modo, é o Poder Concedente, no caso a União, que detém a titularidade do serviço público, como também a titularidade dos bens afetados ao serviço. A titularidade do bem é autônoma, não se confundindo com a titularidade do serviço público. Sérgio Guerra, ao discorrer sobre a prestação do serviço público, atesta que “a concessionária apenas o executa e não tem qualquer disponibilidade sobre ele, como também não tem livre disponibilidade sobre os bens afetados ao serviço público.”298
O regime jurídico publicístico é aplicável aos bens utilizados na geração de energia hidrelétrica elétrica, independentemente do posicionamento adotado quanto à natureza da atividade: se serviço público, a titularidade do bem afetado e do serviço público será estatal; por outro giro, se atividade econômica destinada ao serviço público, a essencialidade desta, para concretização do serviço público, de distribuição e transmissão, justifica tal submissão.
A possibilidade de reversão de bens afetados à atividade, tanto nos contratos de geração de energia elétrica destinada ao serviço público como na concessão de uso de bem público para geração de energia elétrica por produtor independente, possui regime jurídico próprio do serviço público.
O art. 19 do Decreto n. 2.003/1996 reforça o regime jurídico publicístico dos bens afetados à geração de energia elétrica ao dispor sobre a impossibilidade de alienação ou remoção de bens e instalações utilizados na produção de energia elétrica a partir de aproveitamento hidráulico sem prévia autorização do poder concedente.
A confirmar mencionada assertiva, é elencada, dentre os encargos contratuais das concessionárias, a obrigação de
organizar e manter registro e inventário dos bens instalações vinculados à concessão e zelar pela sua integralidade, providenciando para que estejam adequadamente cobertos por apólices de seguro, sendo vedado alienar ou ceder, a qualquer título, os bens ou instalações, sem prévia e expressa
administrativo. . São Paulo: Malheiros, 1995, p. 69; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, entretanto, discordamos por entender que estes bens com a sua afetação ao objeto da
concessão, seguem o mesmo regime do serviço, ou seja, são de titularidade do poder concedente e dele não se dissociam, sendo inclusive proibida sua alienação ou cessão sem autorização do poder concedente.
298
GUERRA, Sérgio. Prorrogação das concessões no setor elétrico e seus impactos nas reversão de bens e indenizações, à luz da Lei no 12.783/2013 In: ROCHA, Fábio Amorin da (Coord.). Temas relevantes no direito
autorização da ANEEL.299
O regime dos bens afetados à concessão resta também enfatizado pela previsão legal de reversão destes ao poder concedente ao final do prazo da concessão, sendo, inclusive, objeto de regra especial na licitação (art. 18, inc. X, da Lei n. 8.987/1995) e como cláusula essencial do contrato (art. 23, inc. X, da Lei n. 8.987/1995). A reversão é consequência da extinção contratual e materializa-se pela entrega dos bens vinculados ao objeto concedido.
A reversão se justifica em virtude da destinação dos bens à prestação do serviço público, ou, conforme se entenda, à atividade destinada ao serviço público e essencial a este, garantindo assim sua continuidade.
A reversão é instituto consagrado pelas normas nacionais como próprio das concessões de serviço público. Neste sentido, o art. 35, § 1o, da Lei n. 8.987/1995 estabelece que, extinta a concessão, retornam ao Poder Concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos aos concessionários. Mencionada lei é aplicável por expressa referência a todos os contratos de concessão de geração de energia elétrica, seja a concessão
destinada ao serviço público, ou de uso de bem público para geração.
A reversão pode ser onerosa ou gratuita. No primeiro caso, o Poder Concedente tem o
dever de indenizar o concessionário por investimentos realizados em bens reversíveis não
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com a finalidade de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido300 (art. 36 da Lei n. 8.987/1995). Caso os investimentos tenham sido amortizados ou estejam os bens depreciados, a reversão é gratuita.
As “prerrogativas” das concessionárias de geração de energia destinada ao serviço público podem ser resumidas nos seguintes itens: i) promover de forma amigável a liberação, junto aos proprietários, das áreas necessárias à operação da Usina Hidrelétrica (UHE) ou Pequena Central Hidrelétrica (PCH); ii) promoção da declaração de utilidade pública pela ANEEL de terras necessárias à implantação e operação de UHEs e PCHs; iii) instituir servidões administrativas em terrenos de domínio público; iv) construção de estradas para uso da UHE ou PCH; v) livre acesso ao sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica; vi) comercializar energia até o limite de sua garantia física.
O termo “prerrogativa” foi utilizado unicamente para manter o termo contratual
299
Previsão existente, por exemplo, no inc. XII, da Cláusula Sexta do Contrato de Concessão para geração de energia elétrica no 003/2011 celebrado entre Jayaditya Empreendimentos e participações Ltda e ANEEL. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 26 jun. 2014).
300
utilizado, sendo tecnicamente incorreto. Prerrogativas em contratos administrativos são também denominadas cláusulas de privilégio ou exorbitantes e identificam-se com o predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante, justamente em razão da posição superior que adota na relação como defensora e representante dos interesses públicos a serem protegidos.301
As prerrogativas traduzem princípios estruturantes do próprio regime jurídico de Direito Público, tais como: alteração unilateral do contrato; rescisão unilateral; fiscalização da execução do contrato; aplicação de sanções e ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto contratual.302
Prerrogativas, por sua própria natureza, não se delegam, não se confundindo com instrumentos conferidos por contrato às concessionárias para possibilitar a prestação do serviço outorgado.
Dentre as obrigações da concessionária, destacamos: i) realizar obras necessárias a conclusão das UHEs ou PCHs; ii) manter os equipamentos e instalações em perfeitas condições de uso; iii) realizar investimentos necessários para garantir a qualidade e atualidade da produção de energia; iv) celebrar contratos de uso e conexão aos sistemas de transmissão e distribuição e efetuar os pagamentos dos respectivos encargos; v) e os pagamentos de taxa de fiscalização, quotas de reserva global de reversão (RGR), quotas da conta de consumo de combustíveis fósseis (CCC) e encargo pelo uso de sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Em regra, mencionados contratos são fruto de prorrogações anteriores; ainda assim, possuem cláusula que possibilitam prorrogação após o término do prazo da concessão. A título exemplificativo, transcrevemos subcláusula que, sistematicamente, se repete em contratos deste gênero:
O prazo das concessões das Usinas Hidrelétricas poderá ser prorrogado, nos termos da Lei n. 9.074, de1995, com bases em relatórios técnicos específicos preparados pela fiscalização da ANEEL, nas condições que forem estabelecidas, mediante requerimento da Concessionária, desde que a exploração das Usinas Hidrelétricas esteja nas condições estabelecidas neste Contrato, na legislação do setor e atenda aos interesses dos consumidores.303
301
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 194.
302
Ibidem, p. 191.
303
Subcláusula Primeira da Cláusula Segunda do Contrato de Concessão no 003/2011, celebrado entre Jayaditya Empreendimentos E Participações Ltda e ANEEL. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 01 jul. 2014).
Os critérios a serem preenchidos pelo concessionário, à exceção do “interesse do consumidor”, são objetivos, não havendo espaço para a discricionariedade administrativa em sua análise.
Os contratos de concessão para geração de energia elétrica destinada ao serviço
público possuem cláusulas peculiares que o aproximam do regime jurídico outorgado às
concessões de transmissão e distribuição de energia elétrica e o diferenciam do contrato de concessão de uso de bem público, outorgado aos Produtores Independentes de Energia Elétrica (PIE).
A cláusula que trata da operação da usina hidrelétrica e comercialização da energia, tema central ao regime jurídico aplicável, dispõe expressamente que a energia produzida “destinar-se-á ao serviço público de energia elétrica” e a comercialização da mesma será feita “nos termos deste contrato”.304 Embora seja possível o contra-argumento de que, se a geração é “destinada ao” serviço público, não se confundindo com este, reputamos de grande importância a análise da predominância do regime em si e não apenas da terminologia utilizada.
A indicar aplicação do regime jurídico de Direito Público em maior intensidade, citamos a cláusula de aceitação pelo concessionário de que a exploração do potencial hidrelétrico será realizada como “função de utilidade pública prioritária” que interfere na livre disposição da energia produzida. Exemplificamos com a subcláusula terceira da Cláusula Primeira do Contrato de concessão para geração de energia elétrica n. 005/2004, celebrado entre a União e FURNAS Centrais Elétricas S.A.:
A concessionária aceita que a exploração da Usina Hidrelétrica de que é titular seja realizada como função de utilidade pública prioritária, comprometendo-se a somente exercer outras atividades empresariais, que deverão ser contabilizadas em separado, nos termos e condições previstos em regulamentação própria. Até que esta regulamentação seja expedida, o exercício de outras atividades empresariais dependerá de prévia autorização da ANEEL.305
A vontade do poder concedente em garantir parcela da geração a ser destinada prioritariamente ao serviço público, e não ao ambiente de contratação livre (ACL), visa evitar
304
Subcláusula Primeira da Cláusula Primeira do Contrato de concessão para geração de energia elétrica no 005/2004, celebrado entre a União e FURNAS Centrais Elétricas S.A. (Disponível em: <www.aneel.gov.br.> Acesso em: 31 out. 2014).
305
Contrato de concessão para geração de energia elétrica no 005/2004, celebrado entre a União e FURNAS Centrais Elétricas S.A. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 30 out. 2014).
a ausência de negociação de energia elétrica em ACR, assegurando assim o fornecimento de energia ao consumidor cativo.
Outro dado a fortalecer a aplicação de regime jurídico de Direito Público é o objeto de fiscalização da ANEEL, nos contratos de concessão de geração destinada ao serviço público, a indicar regulação mais intensa própria dos serviços públicos: a “exploração da Usina
Hidrelétrica será acompanhada e fiscalizada pela ANEEL”.306
Ao tratar dos preços aplicável na comercialização da energia elétrica, dispõe que o preço será livremente negociado pela concessionária com os compradores. Sendo estabelecida tarifa em contratos celebrados anteriormente, estas permanecem nos termos ajustados no contrato de compra e venda de energia inicialmente ajustados.
Os preços de energia negociados livremente não serão levados em consideração na recomposição compensatória do equilíbrio econômico financeiro, o que nos leva, em raciocínio inverso, a inferir que tanto os contratos que ainda sigam no regime tarifário anterior, como os contratos celebrados em ACR (CCEARs) podem ser objeto de reajuste e revisão para reestabelecer a equação econômica-financeira.
Mesmo diante da possibilidade de negociação da possibilidade de negociação no mercado livre (ACL), entendemos que, em razão da necessária preferência que deve dar o concessionário ao mercado regulado e serviço público (transmissão e distribuição), o regime traçado a esses contratos é predominantemente de Direito Público, principalmente em Ambiente de Contratação Regulada (ACR), diversamente do que veremos nos contratos de concessão de uso de bem público. A geração destinada a serviço público submete-se a regime jurídico de Direito Público e, consequentemente, a maior regulação estatal no
acompanhamento da exploração do serviço. Reconhecemos, assim, sua natureza jurídica de
serviço público.