Conforme explanado, no modelo estabelecido pela Lei n. 10.848/2004, podemos apontar a forma de licitação de empreendimentos de geração, realizada com base no menor valor de venda de energia elétrica. O vencedor da licitação assina com o Poder Concedente o Contrato de Concessão de Uso de Bem Público.
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Cláusula oitava do Contrato de concessão para geração de energia elétrica no 002/2012, celebrado entre a ANEEL e Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (Disponível em: www.aneel.gov.br. Acesso em: 31 out 2014).
Ao tratarmos de recursos hídricos e sua utilização para a produção de energia elétrica, é necessário considerar que os mesmos detém caráter indispensável para diversos aspectos da vida, não somente para atividades econômicas (como é o caso da geração de energia elétrica), mas para questões ligadas ao meio ambiente, como suporte de ecossistemas e habitats.307
Recursos hídricos utilizados para a produção de energia elétrica são constitucionalmente consagrados como de natureza pública. O art. 21, inc. XII, letra “b”, estabelece o domínio público da União sobre estes bens, os quais são destinados ao inafastável utilidade pública, consistente na produção de eletricidade.
Mencionada previsão constitucional fundamenta-se na relevância dos recursos hídricos para a vida humana. Ana Raquel Gonçalves Moniz, ao analisar a relação entre recursos hídricos e a produção de energia elétrica em Portugal, ressalta que: “a escassez e a relevância da água para a sobrevivência humana, assim como a importância assumida pelos recursos hídricos no contexto de energias renováveis, justificam a respectiva submissão a regime-jurídico especial” conferindo-se aos entes públicos poderes de regulação sobre atividades liberalizadas.308
Desta feita, ainda que se considere a geração de energia elétrica atividade econômica, sua essencialidade justifica forte regulação estatal sujeitando-a a regime jurídico especial, tornando-se ainda essencial que a regulação da atividade seja realizada de forma integrada pela Agência Nacional das Águas (ANA) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Se observarmos a Concessão de Uso de Bem Público para geração de energia elétrica, podemos verificar que não se trata de Concessão de Uso de Bem Público corriqueira. O simples olhar às normas aplicáveis a esses contratos, que elencam desde o Código de Águas até as leis aplicáveis especificamente às Concessões de Serviço Público (Leis n. 8.987/1995 e n. 9.074/1995), bem como demais normatização setorial (Lei n. 9.427/1996; n. 9.648/1998 e n. 10.848/2004), atraem regime jurídico mais complexo do que o aplicável aos demais contratos de concessão de uso.
Diante da previsão legislativa que instituiu a Concessão de Uso de Bem Público para geração de energia elétrica, também surge a dúvida se, atualmente, o Brasil teria adotado o regime de dominialidade pública para a produção de energia elétrica, ao submeter bens aptos à produção de energia elétrica ao regime jurídico específico.
A íntima relação entre o domínio público dos recursos hídricos e a aptidão para a
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MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Energia elétrica e utilização de recursos hídricos. In: MIRANDA, Jorge; GOMES, Carla Amado (Coords.) Temas de direito de energia. Coimbra: Almedina, 2008. p. 13-55. p. 16-17.
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produção de energia elétrica justifica exame mais aprofundado do tema.
Em França, a noção de aménagement spécial,309 construída pela jurisprudência do
Conseil d’Etat,310 disseminou a teoria na qual o início da dominialidade pode ser determinado pela realização das obras de adaptação imprescindíveis ao exercício da destinação do bem, de modo a torná-lo adequado à função que deve cumprir.
Essa teoria pode ser perfeitamente adequada ao instituto da Concessão de Uso de Bem Público para geração de energia elétrica, no qual o regime de jurídico da dominialidade torna- se completo após a conclusão das obras para produção de energia.
Por essa teoria, podemos inferir que não somente o potencial hidráulico configura-se como bem público, mas todos os bens afetados à geração de energia, ainda que esta possa se configurar, ou seja entendida, como atividade econômica.
A comprovação da adoção da teoria da dominialidade pública resta configurada pela própria normatização setorial,311 especialmente pelo disposto no art. 19 do Decreto n. 2.003/1996.312
Constatamos, ainda, o regime dominial dos bens afetados à geração em cláusulas contratuais específicas que consagram a propriedade pública dos bens destinados à produção de energia elétrica, destacando-se dentre os encargos da concessionária a organização e registro de inventário de bens e instalações vinculados à concessão, vedando-se à concessionária sua alienação ou cessão.313
Em Contratos de Concessão de Uso de Bem Público para a geração de energia elétrica
309
Que pode ser traduzida como “gestão especial”.
310
Arrêt do Conseil d’Etat, de 19/10.1956. (LONG, Marceau et al. Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative. 9. ed. Sirey: Paris, 1990. p. 546 e ss).
311
Art. 31, incs. II e VII, art. 35, § 1o e art. 36, todos da Lei no 8.987/1995; art. 14, inc. V, da Lei no 9.427/1996.
312
Art. 19. Os bens e instalações utilizados na produção de energia elétrica a partir do aproveitamento de potencial hidráulico e as linhas de transmissão associadas, desde o início da operação da usina, não poderão ser removidos ou alienados sem prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador do poder concedente. § 1º O produtor independente e o autoprodutor poderão oferecer os direitos emergentes da concessão ou da autorização, compreendendo, dentre outros, a energia elétrica a ser produzida e a receita decorrente dos contratos de compra e venda dessa energia, bem assim os bens e instalações utilizados para a sua produção, em garantia de financiamentos obtidos para a realização das obras ou serviços. § 2º No caso de inadimplência do produtor independente ou autoprodutor, poderá o poder concedente: a) autorizar a transferência do contrato de concessão ou da autorização a qualquer interessado que atenda aos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, previstos no edital da licitação ou no ato autorizativo; b) declarar a caducidade da concessão, ou revogar a autorização, e promover nova outorga, para a mesma ou para outra finalidade. § 3° A execução da garantia não poderá comprometer a continuidade da exploração da central geradora. § 4º Na hipótese prevista na alínea b do § 2°, o poder concedente utilizará os recursos gerados com a nova licitação ou outorga para indenização da parcela dos investimentos já realizados e ainda não amortizados, podendo, inclusive, transferir diretamente aos credores do concessionário ou autorizado a parcela que a eles couber, até o valor dos débitos não liquidados e observado o limite da indenização aqui referida.
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Exemplificativamente observe-se a inc. XI da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão no 02/2014-MME- UHE São Manoel. Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 16 jun. 2014.
se outorga a exploração pela concessionária de certo e determinado Potencial de Energia Hidráulica, bem como respectivas instalações de transmissão de interesse restrito à UHE ou PCH, cabendo à concessionária cumprir cronogramas físicos estabelecidos no contrato referentes à realização de obras e início de operação da Usina.
As previsões pertinentes a encargos e “prerrogativas” das concessionárias se assemelham ao modelo analisado anteriormente (de geração destinada ao serviço público).
O mesmo se diga das previsões referentes aos bens afetados à produção de energia elétrica, como a obrigação de organizar e manter Registro e Inventário dos bens e instalações vinculados à concessão e zelar pela sua integralidade, que devem estar adequadamente cobertos por apólices de seguro, dispondo ainda de modo equivalente em relação à previsão de reversão dos bens e instalações necessários à produção de energia, devendo passar do concessionário ao poder concedente ao final do termo contratual, com idêntico critério indenizatório (nos termos do art. 31, inc. II e VII, art. 35, § 1º, art. 36, todos da Lei n. 8.987/1995, bem como art. 14, inc. V, da Lei n. 9.427/1996 e art. 20 do Decreto n. 2.003/1996).
A energia produzida pela Concessionária de Uso do Bem poderá ser comercializada (até o limite de sua garantia física) ou utilizada pela própria concessionária, não havendo obrigação de destiná-la ao serviço público.
O Produtor Independente de Energia pode livremente comercializar toda a energia que produz, o que lhe é garantido contratualmente:
Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira – A energia elétrica produzida na UHE será comercializada ou utilizada pela Concessionária, tendo em vista a sua condição de Produtor Independente de Energia Elétrica, nas condições estabelecidas neste Contrato e nas normas legais específicas.314
Eis aqui, portanto, a principal diferença entre os modelos, não havendo obrigatoriedade de destinar parte da produção de energia ao mercado regulado (serviço público); pode ainda o concessionário se utilizar de toda a produção, previsão inexistente em contratos de concessão de geração de energia elétrica destinada ao serviço público.
Nos contratos objeto da presente análise, os concessionários pagam diretamente ao poder concedente pelo Uso do Bem (potencial hidrelétrico) e se remuneram por meio da
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Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Contrato de concessão de uso de bem público para geração de energia elétrica no 002/2004, celebrado entre a MME e Empresa de Energia São Manoel S.A. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2014).
negociação da eletricidade em dois ambientes, o mercado regulado e o mercado livre. O pagamento ao poder concedente pelo uso do bem também é elemento de discrímen entre os modelos contratuais e em regra compõe cláusula contratual.315
Diversamente dos contratos de concessão de geração destinada ao serviço público, em que a exploração é fiscalizada pela ANEEL, nas concessões de uso de bem público para geração de energia elétrica o “andamento das Obras e a exploração da UHE serão
fiscalizados pela ANEEL”.316 A ausência do termo “acompanhado” denota diferença no grau de regulação à exploração da atividade, trazendo o foco à própria realização da obra inerente ao bem público concedido, identificado como potencial hidrelétrico.
O fato é que, embora chamada de serviço público em várias passagens normativas, a atividade de geração não se configura como tal em sua totalidade. Na Produção Independente de Energia (PIE) apenas o objeto da geração da energia elétrica (eletricidade) pode ser destinado às concessionárias de serviço público de transmissão e distribuição de energia elétrica. O concessionário poderá optar por negociar a totalidade de sua energia no mercado livre, sem ofender qualquer cláusula contratual, diversamente do concessionário de geração destinada ao serviço público.
Concluímos, com base no regime jurídico contratual e no desenho da norma infraconstitucional, pela natureza jurídica de atividade econômica em sentido estrito da Produção Independente Elétrica (PIE), detendo os concessionários de geração sob este regime liberdade para negociar toda sua energia no mercado livre, diversamente do gerador que detém concessão da produção destinada ao serviço público.