Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinin Sosyal Güvenlik Hukuku kapsamında değerlendirilmesi de önem taşımaktadır. Ödünç işçinin, ödünç alan yanında çalışmaya devam ettiği ödünç süresi boyunca ücret ödemesinde olduğu gibi sosyal güvenlik primlerinin ödenmesi aşamasında da, iş sözleşmesi devam ettiği sürece ÖİB yükümlüdür. Ödünç işçinin sosyal güvenlik primlerine ilişkin kanunun gerekçesi de ödünç işçinin ikili yapısı gereği ödünç işçinin sosyal güvenlik haklarının güvence altına alınması gerektiği ve işçinin her ne kadar ödünç alan yanında iş görme borcunu yerine getirse de ücret ve sosyal güvenlik primlerinin ödeme yükümlüsünün ÖİB olduğu üzerinde durulmuştur.

ÖİB’in ödünç işçinin ücret ve sosyal güvenlik primlerinin ödeme sorumluluğu açık bir şekilde düzenlenmiş olmasına rağmen, bu konuda ÖİB ile ödünç alanın birlikte sorumluluğunu düzenleyen hükme yer verilmemiştir. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da kanun gerekçesinde ikili bir yapıdan bahsedilmiş ve işçinin sosyal güvenlik haklarının güvenceye alınması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen söz konusu her iki işverenin birlikte sorumluluğundan bahsedilmemiş olmasıdır. Oysaki 4857 sayılı İşK md. 7/15. fıkrasında düzenleme bulan basit ödünç iş ilişkisinde, ödünç işçinin ödünç alan işveren yanında çalıştığı süre boyunca ödenmeyen sosyal güvenlik primlerinden ödünç veren işverenle birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir.

315 Seçkin Nazlı, Özel İş… , s. 260.

139 Ancak her ne kadar iş kanununda ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde birlikte sorumluluk ilkesine yer verilmemiş olmasa da, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’ nda (SSGSSK) bu yönde bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Kanuna göre “…4857 sayılı iş kanununda tanımlanan geçici (ödünç) iş ilişkisi kurulan işveren, bu kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumudur” (SSGSSK md. 12/II, c.2).

Dolayısıyla ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde ödün alan işveren, sosyal güvenlik kapsamındaki tüm yükümlülüklerden, bu kapsamda da 7. maddenin önceki metninde yer almasına rağmen yeni metne alınmayan “sosyal sigorta primlerinden” birlikte sorumluluğunun devam edeceğini kabul etmek gerekmektedir³¹⁶.

Ayrıca 5510 sayılı kanunun 12. maddesinin yanı sıra yine aynı kanunun 86.

maddesinde bu yönde bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Düzenlemeye göre, işverenin, sigortalıyı, 4857 sayılı kanunun 7. maddesine göre başka bir işverene iş görme borcunu yerine getirmesi için geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici (ödünç) iş ilişkisi süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden, işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Kanun metninde yer alan belgeler aylık prim ve hizmet belgeleri olup, bu belgelerin İşKur’a verilmesinden iki işveren birlikte sorumlu olacaktır. Ek olarak belirtelim ki Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği³¹⁷’nin 31/2. fıkrasında, “sigortalıyı geçici (ödünç) iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren, müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu yükümlülüklerini sigortalıyı devir aldığı işverenle yapmış olduğu sözleşmeyi Kuruma ibraz etmesi kaydıyla kendisine verilecek üç haneli numara ile sigortalıyı devir aldığı işverene ait işyeri dosyası üzerinden yerine getirebilir”. Bu düzenleme uyarınca ödünç alan işveren ile ÖİB’in ödünç işçiye karşı sosyal güvenlik anlamında birlikte sorumlu olacağını ifade edebiliriz.

İşK md. 7’de ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde ÖİB ile ödünç alanın birlikte sorumluluğuna yer verilmemiş olması, bu çalışma biçiminin karakteristik

316 Nuri Çelik- Nurşen Caniklioğlu- Talat Canbolat, a.g.e. , s. 221.

317 Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği, RG. 12.05.2010, S. 27579. Bkz.

http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=7.5.13973&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearc h=İşlemleri, (Erişim, 05.05.2019)

140 yapısı gereği, önemli bir yasa eksikliği olarak kabul edileceğinden, yapılacak yasa değişikliğiyle birlikte sorumluluk ilkesinin açık bir şekilde düzenlenmiş olması uygun olacaktır.

Ödünç işçilerin kıdem tazminatı ile işsizlik sigortasından ne şekilde ve nasıl hak kazanacakları üzerinde durulması gereken önemli konulardandır. Kıdem tazminatı 1475 sayılı İşK md. 14. maddesinde düzenleme bulmuş olup, düzenleme uyarınca kıdem tazminatından yararlanmak için belirli koşulların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Bu anlamda kıdem tazminatı kanunda gösterilen fesih hallerinde en az bir yıllık kıdemi bulunan işçiye veya bahse konu işçinin ölümü halinde işveren tarafından hak sahiplerine ödenmektedir³¹⁸. Söz konusu tazminatın miktarı, işçinin brüt ücreti ile kıdeminin çarpılarak hesaplanmış halidir.

Ödünç işçilerin kıdem süreleri belirlenirken hangi sürelerin dikkate alınacağı, süre hesabı açısında önemlidir. Zira 1475 sayılı kanunun 14. maddesinde işçilerin kıdem sürelerinin başlangıcı olarak, iş sözleşmesinin yapıldığı tarihin değil, işçinin fiilen işe başladığı tarihin baz alınacağı yönündedir. Dolayısıyla ödünç işçilerin kıdem sürelerinin başlangıcı da ÖİB ile iş sözleşmesi yaptığı tarih değil, ödünç alan işveren yanında fiilen çalışmaya başladığı tarih olarak dikkate alınacaktır.

Ödünç işçiler, ÖİB yanında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile bir yıl çalışmış olmaları ve kanunda belirtilen diğer şartları da sağlamaları durumunda kıdem tazminatı almaya hak kazanmış olacaklardır.

Belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışan ödünç işçiler kıdem tazminatından yararlanamayacaklardır. Burada önemli olan konu zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin kıdem süresine etkisidir. Kanun koyucu zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin objektif bir koşula bağlanması durumunda belirli süreli sözleşme olma vasfını kaybetmeyeceğini hüküm altına aldığından, ödünç işçilerin iş sözleşmesi objektif nedene bağlı olarak zincirleme uzatılması durumunda kıdem tazminatı hakları olmayacaktır. Lakin objektif nedenler olmaksızın zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak

318 Müjdat Şakar, a.g.e. , s. 129.

141 kabul edileceğinden, ödünç işçiler kanunda sayılan diğer şartları da sağlamaları durumunda kıdem tazminatı almaya hak kazanacaklardır.

İşsizlik sigortası, 4447 sayılı “İşsizlik Sigortası Kanunu” nda düzenleme bulmuş olup yararlanmak için 4447 sayılı kanunun 50. maddesinde³¹⁹ belirtilen şartların sağlanması durumunda ve yine aynı maddede belirtilen sürelerle alınır.

İşsizlik sigortası, çalışma arzu ve yeteneğine sahip olup da, kendi iradesi dışında işini kaybedenlere geçici bir süreliğine, önceki gelirlerinin bir kısmını karşılamak için kişinin sosyo-ekonomik bakımdan zor duruma düşmesini önlemek amacıyla geliştirilmiş sosyal güvenlik politikasıdır³²⁰. Ödünç işçilerin, işsizlik sigortasından yararlanmaları için kanunun aradığı şartları yerine getirmiş olmaları gerekmektedir.