Ücret Ödeme Borcu

ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinin en hassas ve karmaşık konularından biri ödünç işçinin ücret konusudur. Burada önemle üzerinde durulması gereken konuların

278 Nuri Çelik-Nurşen Caniklioğlu-Talat Canbolat, a.g.e. , s. 279.

124 biri ücretin kim tarafından ödeneceğidir. İşK md. 8 uyarınca ücret iş sözleşmesinin tarafı olan işveren tarafından ödenesi yönündedir. Bu anlamda bahsi geçen konuyla ilgili kabul edilen genel görüş, ödünç işçinin ücretinin iş sözleşmesinin tarafı olan ve bu anlamda ödünç işçinin işvereni konumunda bulunan ÖİB tarafından ödenmesidir²⁷⁹. ÖİB ile ödünç işçi arasında iş sözleşmesi mevcut olduğundan ve söz konusu iş sözleşmesi ödünç süresi boyunca devam ettiğinden dolayı asıl işveren olarak ÖİB’in ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Zira 6715 Sayılı kanunun genel gerekçesinde ödünç iş ilişkisi kurulması amacıyla ÖİB ile yazılı iş sözleşmesi düzenleyen ödünç işçi, iş görme borcunu ödünç alan işverene karşı yerine getireceği ve ödünç işçinin ücretinin ise ÖİB tarafından ödeneceği belirtilmiştir.

Ancak bazı durumlarda ücretin üçüncü kişiler aracılığıyla ödenmesi de muhtemeldir. Nitekim 4857 Sayılı İşK.’nın 32. maddesinde ücretin üçüncü kişiler tarafından ödenebileceği şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Dolayısıyla işçi ücretleri iş sözleşmesinin tarafı olan işveren dışında üçüncü bir kişi tarafından ödenmesi de mümkündür. Bundan anlamda ödünç işçinin ücretinin ÖİB ile ödünç alan işveren arasındaki anlaşma uyarınca ödünç alan işveren tarafından ödenmesi mümkündür²⁸⁰. İş kanununda aksi bir düzenleme olmadığından ücretin ödünç alan tarafından ödenmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak böyle bir anlaşma ÖİB’in ücret ödeme borcundan bağışık tutulması şeklinde düzenlenemez. Bir diğer ifade ile bu anlaşma ÖİB’in ücret ödeme yükümünü ortadan kaldırmayacaktır²⁸¹.

Ücret konusuyla ilgili önemle üzerinde durulması gereken konulardan bir diğeri de ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde ödünç işçinin ne kadar ücret alacağı tartışmalıdır. Ödünç işçinin sürekli olarak farklı ödünç alan işverenler yanında çalışması nedeniyle ücretinin değişkenlik göstermesi söz konusudur. İlk ödünç süresi için belirlenecek olan, ödünç işçinin ödünç alan işverenin yanında iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücretine denk gelecek şekilde olmalıdır. Ödünç işçinin bu ödünç alan yanında çalıştığı süre içinde emsal işçi olarak belirlenen işçiyle aynı ücret

279 Ş. Esra Baskan, a.g.m. , s. 26.

280 Sarper Süzek (2013), İş Hukuku, S. 286.

281 Ünal Narmanlıoğlu, “İşverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin Geçici Süre ile Sınırlı Olarak Başkasına Devredilmesi (Ödünç “Geçici” İş İlişkisi)”, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Eylül 2011, Yıl. 6, S.

23, s. 20.

125 seviyesinde ücret alması gereklidir. Söz konusu ödünç işçinin başka bir ödünç alan işveren yanına çalışması için gönderildiğinde ise ücreti, bu ödünç alan işveren yanında çalışan emsal işçinin ücretinin temel alınarak belirlenmesi gereklidir. Zira yasanın genel gerekçesinde Avrupa Birliğinin 2008/104/EC sayılı direktifinde kabul edilen eşit işlem ilkesi uyarınca ÖİB’in de ücret konusunda eşit muamele ilkesine uygun davranması gerektiği vurgulanmıştır. Bu anlamda ÖİB iş sözleşmesiyle işe aldığı ödünç işçinin ücretini her ödünç verilen yere göre değişiklik göstermesi gibi nedenlerden dolayı, ücretin iş sözleşmesinde belirtmesi söz konusu olmayacak, ödünç işçinin gönderileceği her ödünç alan işveren yanındaki emsal işçiyle aynı ücret seviyesinde belirlenen ücretin verilmesi gerekecektir.

Buradaki ücretin asıl ücret dışında diğer ücret eklerini de kapsadığını düşünmek gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’a göre, yasada sözü edilen ücretin geniş anlamda ücret olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Öyle ki, ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel ücretleri de bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir²⁸².

Ödünç işinin ödünç alan işveren yanında fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapması pekâlâ mümkündür. Böylesi bir durumda ödünç işçinin fazla çalışması sonucu ortaya çıkan mesai ücretinin ödeme sorumluluğunun hangi işverende olduğu önem arz etmektedir. Öğretide konuyla ilgili çeşitli görüşler ortaya sürülmüştür. Bir görüşe göre ödünç işçinin, ödünç alan işveren yanında yapmış olduğu fazla çalışma ücretinin ödenmesinden ödünç alan işverenin sorumlu olduğudur. Bu görüşe göre fazla saatlerle çalışma talebi ödünç alan işveren tarafından yapıldığından, ödünç işçinin fazla çalışmasından kaynaklanan ücretinden de ödünç alanın sorumlu olacağıdır. Öğretide ifade edilen bir başka görüş ise ücret ödeme borcunun fazla saatlerle çalışma ücretini de kapsadığından söz konusu ücretin ÖİB tarafından ödeneceği yönündedir²⁸³. Kanaatimizce de söz konusu fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma talebi ödünç alan işveren tarafından yapıldığından, bu durum ödünç işçinin asıl işvereni olan ÖİB’e bildirilir ve ÖİB ücret ödeme borcu kapsamında ödünç işçinin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmasından kaynaklanan

282 Ünal Narmanlıoğlu, a.g.m. , s. 20.

283 Arkan Günay, a.g.e. , s. 158.

126 ücretinin ödenmesinden sorumlu olacaktır. Bu durumun ödünç alan ile ÖİB arasında kurulan ödünç işçi sağlama sözleşmesinde açıkça belirtilmiş olmalıdır. Aksi halde ödünç işçi aleyhine olumsuz durumların yaşanmasına neden olabilir.

Ödünç alan işveren yanında iş görme borcunu yerine getiren ödünç işçinin çalışmadığı halde ücret almaya hak kazanması söz konusu olabilecektir.

Çalışılmadığı halde ücrete hak kazanılmasına yönelik düzenlemeye İşK md. 40’da yer verildiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemede yer alan durumlar ise İşK md.

24/III ile İşK md. 25/III bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler nedeniyle işçinin iş görme borcunu yerine getiremediği durumlardır. Düzenlemeye göre işçiye çalışmadığı halde en çok bir haftaya kadar yarım ücret ödenmesi gerekmektedir.

Bahse konu zorlayıcı sebepler ÖİB ile ödünç alan işveren arasında var olan ödünç işçi sağlama sözleşmesi kurulduktan sonra meydana gelirse, ödünç alan işveren kendi işyerinde meydana gelen bu durumlardan ötürü ücret ödeme sorumluluğu altına girebilecektir²⁸⁴. Ancak bazı olayların aksi yönde gerçekleştiği görülebilecektir.

Şöyle ki ÖİB ile ödünç alan işveren arasında olan ödünç işçi sağlama sözleşmesinde böylesi durumların meydana gelmesi halinde ödünç işçilerin ÖİB yanına tekrar döneceği kararlaştırılabilir. Bundan dolayı ödünç işçinin başka bir ödünç süresine kadar ÖİB yanında beklemesi söz konusudur. Bu durumda hem ÖİB hem de ödünç alan işverenin her hangi bir ücret ödeme sorumluluğu söz konusu değildir.

Çalışmaya hazır halde bekleyen ödünç işçilerin ücretlerinin ne olacağı tartışılması gereken en önemli konulardandır. Ödünç alan işveren yanında çalışmaya hazır halde bekleyen ödünç işçiler ücrete hak kazanacaktır. Ancak ÖİB yanında çalışmaya hazır halde bekleyen ödünç işçilere büro tarafından ücretin ödenmeyeceği kanun metninin incelenmesi soncunda ulaşılmaktadır. Zaten ödünç işçilerin üç aylık bir boyunca işe çağrılmazlarsa ise iş sözleşmelerini haklı nedenle fesih edecekleri belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ödünç işçilerin ücret gelirinden yoksun olarak ÖİB’e bağlı kalması önlenmiştir. Ancak daha önce veto edilen 5920 sayılı kanunda ödünç işçilerin boşta kaldıkları dönemlerde asgari ücretten az olmamak üzere sözleşmede belirtilen ücretinin yarısının verilmesi şeklinde bir düzenlemenin olduğu görülmektedir. 6715 sayılı kanunla getirilen düzenlemede bu yönde bir hükme yer

284 Arkan Günay, a.g.e. , s. 155.

127 verilmemiş olması ödünç işçilerin çalışmaya hazır oldukları halde ücret gelirinden yoksun olarak bekletilmesine neden olacaktır. Ancak İşK md. 66’da çalışmaya hazır halde bekleyen işçilerin boşta geçirdikleri sürelerin normal çalışma olarak değerlendirileceğinden ücretlerini tam olarak ödeneceği açıktır²⁸⁵. Bu anlamda ödünç işçilerin çalışmaya hazır halde bekledikleri süre boyunca ücretlerinin ödenmesi yönünde bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır.

Ödünç işçinin ücreti konusunda ÖİB ile ödünç alan işverenin birlikte sorumluluğundan kaçınılmıştır. Sadece İşK md. 7/2-f bendi kapsamında kurulan ödünç iş ilişkisinde ödünç alan işveren açısından da sorumluluk öngörülmüştür²⁸⁶. Bu anlamda İşK md. 7/12. fıkrası uyarınca sadece işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması halinde kurulan ödünç iş ilişkisinde, ödünç alan işverenin işyerinde bir ayın üzerinde çalışan ödünç işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle yükümlü tutulmuştur. Yine aynı fıkra uyarınca ÖİB, ödünç işçilerin ücretlerinin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak ödünç alan işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Ödünç işçilerin ödenmeyen ücretlerinin mevcut olduğu durumlarda ödünç alan işveren, ödünç işçilerin söz konusu ücretler ödenene kadar ÖİB alacağından mahsup etmek kaydıyla en çok üç aya kadar olan ücretlerini doğrudan ödünç işçilerin banka hesabına yatırır²⁸⁷. Kanaatimiz söz konusu uygulama ödünç işçilerin ücretinin korunması yönünde olumlu olmakla birlikte ÖİB aracılığıyla kurulan tüm ödünç iş ilişkilerinde uygulanması yönündedir.

Ödünç işçinin ücretinin ödenmemesi durumunda ÖİB’in ödünç iş ilişkisi kurma yetkisinin iptal edilmesi şeklinde bir yaptırımla karşı karşıya kalabileceği görülmektedir. İşKur Kanunu md. 18/2-b bendi uyarınca ÖİB tarafından istihdam edilen ödünç işçilerin yüzde onunun ücretinin ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir neden dışında ödenmediği durumlar ile md. 18/2-c bendi uyarınca bir yıl içinde en az bir işçinin ücretinin, en az üç defa sözleşme ile belirlenen ücretin altında ödenmesi veya süresinde ödenmemesi durumunda ÖİB’in ödünç iş ilişkisi kurma yetkisinin iptal edileceği ve üç yıl süreyle izin verilmeyeceği düzenlenmiştir.

285 Davuthan Günaydın-Özkan Edemir, a.g.m. , s. 12.

286 Orhan Ersun Civan, Yeni Düzenlemeler… , s. 366.

287 Sarper Süzek (2016), İş Hukuku, s. 316.

128