Ödünç İşçinin Borçları

Ödünç işçinin bireysel iş hukuku açısından borçlarının ne olduğu ve söz konusu borçları kime karşı yerine getireceği çalışmanın bütünü açısından önem arz etmektedir. Dolayısıyla bu bölümde ödünç işçinin borçları, iş görme borcu ve sadakat borcu olmak üzere iki başlık altında incelmeye çalışılmıştır.

3.3.1.1.1. İş Görme Borcu

ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde işçi başka işverenlere ödünç verilmek üzere iş sözleşmesiyle işe alınmakla birlikte, iş sözleşmesinin bir tarafında ÖİB diğer tarafında ise işçi bulunmaktadır. İş sözleşmesi iki tarafa sürekli borç yükleyen bir sözleşme olması sebebiyle işçinin iş sözleşmesi kapsamında ki en temel borcunun iş görme borcu olduğu görülmektedir. İşçi iş görme borcunu genel olarak iş sözleşmesinin tarafı olan işverenin yanında ve onun emir talimatları doğrultusunda yerine getirir.

Ancak normal bir iş ilişkisinden farklı olarak düzenlenen ödünç iş ilişkisinde üç farklı tarafın olduğunu ve söz konusu işverenler arasında ödünç işçi

119 sağlama sözleşmesinin bulunduğunu yukarıda söylemiştik. Dolayısıyla ödünç işçi sağlama sözleşmesiyle işin görülmesini isteme hakkı ödünç alan işverene devredildiğinden ödünç işçi ödünç süresiyle sınırlı olmak kaydıyla iş görme borcunu ödünç alan işverenin yanında yerine getirmektedir. Ödünç işçi iş görme borcunu yerine getirirken işe yönelik olarak emir ve talimatları ödünç alan işverenden alacaktır. Ödünç işçi de, işe yönelik olarak verilen söz konusu emir ve talimatlara uymakla yükümlüdür. Burada dikkat edilmesi gereken konu ödünç işçinin iş görme borcunun ikiye bölünmediğidir. Bu anlamda ödünç işçinin iş görme borcunu hem iş sözleşmesiyle bağlı bulunduğu ÖİB’e hem de ödünç işçi sağlama sözleşmesiyle verildiği ödünç alan işveren yanında yerine getirmesi söz konusu değildir. Zaten ödünç işçi yine tek olan iş görme borcunu yerine getirmektedir²⁷⁰. Ödünç işçi iş görme borcunu fiili olarak ödünç alan işveren yanında yerine getirmekle birlikte, kanunu çalışma koşuluyla işçiye tanımış olduğu hakların doğması için öngörülen süreler kesintiye uğramadan işlemeye devam edecektir. Örneğin yıllık ücretli izin, hafta tatili izni ve kıdem tazminatı ile ilgili süreler kesintiye uğramadan, ödünç alan işveren yanında çalıştığı sürelerde eklenerek hesaplanacaktır²⁷¹.

Ödünç işçi iş görme borcunu yerine getirirken özenli davranmak ve işini özenle yapmak zorundadır. Özen borcu işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan asli borcu olan iş görme borcunu yerine getirirken, gereken tüm dikkati göstermesi, mesleki bilgisini, fikri ve bedeni yeteneklerini gerektiği şekilde kullanmasını ifade eder²⁷². Aynı zamanda özen borcu işin görülmesi sırasında işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesis ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmayı gerekli gerektirmekte ve aynı zamanda işçi, işin yürütümü sırasında kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermek zorundadır (BK md. 396/1). Aslında özen borcu bağımsız bir borç olmayıp iş görme borcu içinde yer alan ve onu tamamlayan bir borç olarak karşımıza çıkmaktadır²⁷³. Bundan dolayı ödünç işçi, ödünç alan işveren yanında ve onun emir ve talimatları doğrultusunda iş görme borcunu ifa ettiğinden söz konusu özen borcuna uymakla yükümlüdür. Zaten kanunda ödünç

270 Ercan Akyiğit, Ödünç İş… , s. 125.

271 Algun Çifter-Özge Demir, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Geçici İş İlişkisinin Hükümleri ve Sonuçları, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl. 6, S. 12, Güz 2007/2, s. 14.

272 Nuri Çelik-Nurşen Caniklioğlu-Talat Canbolat, a.g.e. , s. 266.

273 Ercan Akyiğit, İş Hukuku, s. 217.

120 işçinin iş yerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan ödünç alana karşı sorumlu tutulmuştur (İşK md. 7/14). Buradan anlaşılacağı üzere ödünç işçinin iş sözleşmesi uyarınca ortaya çıkan özen borcunu ödünç alan işverenin işyerinde de uygulamakla yükümlüdür. Özen borcuna aykırı davranışlarda bulunan işçinin iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin tarafı olan ÖİB aracılığıyla derhâl fesih edilebilecektir. Ancak bu durumda ödünç alan işverenin işini kimin yapacağı sorunu ortaya çıkabilir. Bu durumda kanaatimizce ödünç işçi sağlama sözleşmesinde kararlaştırılmak şartıyla ödünç işçinin her zaman değiştirilmesi yönünde bir hüküm konulmasıyla sorun çözülebilecektir.

Ödünç işçinin iş görme borcu olduğu kadar, iş görmekten kaçınma hakkı da mevcuttur, ancak sorun bu hakkın nasıl kullanacağıdır. Çalışmaktan kaçınma hakkı İSG kanunun çalışmaktan kaçınma hakkı başlığı altında düzenlenmiştir. Söz konusu kanun uyarınca işçi, ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar işverene başvurarak durumun tespit edilmesin ve gerekli önlemlerin alınmasını talep edebilecektir. İşveren tarafından gerekli önlemler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkın ortaya çıkmaktadır ve söz konusu hakkın uygulanması aşamasında ücret ile kanun ve iş sözleşmesinden doğan haklar saklı olduğu belirtilmiştir (İSG md. 13). Ödünç alan işverenin iş sağlığı ve güvenliğine yönelik önlemleri almaması durumunda iş sözleşmesinin tarafı olmamasına rağmen ödünç işçi çalışmaktan kaçınma hakkına sahiptir. Dolayısıyla ödünç alan işverenin işyerinde söz İSG’ye yönelik önlemler alınıncaya kadar iş görme borcunun yerine getirilmesi imkânsız hal alırsa ödünç işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Ödünç işçi çalışmaktan kaçınma hakkını iş sözleşmesinin tarafı olan ÖİB’e karşı kullanabileceği gibi, iş sözleşmesinin tarafı olmamasına rağmen iş görme borcunu yerine getirdiği ödünç alan işverene karşı da kullanabilecektir. Zaten ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde, ödünç işçi genel olarak iş görme borcunu ödünç alan işveren yanında ifa ettiğinden kanaatimizce çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması da burada ortaya çıkabilecektir.

Çalışmak kaçınma hakkı sadece İSG önlemlerinin alınmadığı durumlarda değil, ödünç işçinin ücretinin ödenmediği durumlarda da ortaya çıkmaktadır. Bu durum aşağıda incelenecek olmakla beraber, ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde işçi

121 her ne kadar ödünç alan yanında iş görme borcunu yerine getirse de ödünç işçinin ücretini ödeme yükümlüsü ÖİB’dir. Bu anlamda ÖİB tarafından ödünç işçinin ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda ödünç işçi çalışmaktan kaçınma hakkına sahip olacaktır. Bu durumda ödünç işçinin iş sözleşmesi fesih edilemeyeceği gibi yerine başka işçinin alınması da söz konusu değildir (İşK md. 34).

3.3.1.1.2. Sadakat Borcu

ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde işçinin bir diğer borcu olarak karşımıza sadakat borcu çıkmaktadır. Sadakat borcu doğruluk ve dürüstlük ilkesi esasına bağlı olarak, işçinin iş görme borcunu yerine getirirken, işe ve işyerine yönelik olarak zarar verecek her türlü davranıştan kaçınması anlamına gelmektedir. Zaten BK md.

396/1. fıkrasında “işçi, …işverenin haklı menfaatlerinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır” şeklinde düzenlenmiştir. Sadakat borcu işçiye bazen haber verme, bazen yapmama ve bazen de bir şeyler yapma yükümü şeklinde ortaya çıktığı söylenebilir²⁷⁴. Kısaca sadakat borcu işçiye bazı hareketleri yapmasını (Olumlu – Pozitif), bazı hareketlerden de kaçınmasını (Olumsuz - Negatif) emretmektedir²⁷⁵.

ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisinde üç farklı tarafın olduğunu söylemiştik, bununla birlikte ödünç işçinin söz konusu ilişkide yanında fiilen bir çalışması bulunmasa da hem ÖİB karşı hem de yanında fiilen çalıştığı ödünç alan işverene karşı yerine getirmekle yükümlüdür. Bu anlamda işçinin sadakat borcunun hem ÖİB’e hem de ödünç alan işveren olması bakımından çifte sadakat borcu olduğunu söyleyebiliriz. Zaten işçi ile ÖİB arasında iş sözleşmesinin olması nedeniyle sadakat borcunun varlığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla ödünç işçinin ÖİB yanında fiilen bir çalışması bulunmasa dahi iş sözleşmesinden doğan borçları arasında yer almaktadır.

Sadakat borcunun iş sözleşmesinden kaynaklanan bir borç olduğu görülmekle birlikte, ödünç alan işverenle ödünç işçi arasında iş sözleşmesi benzeri bir ilişkinin olduğu ve bu ilişkinin varlığı sebebiyle söz konusu bu iki taraf arasında sadakat borcunun olduğu söylenebilecektir. Ancak söz konusu sadakat borcu, ödünç

274 Ercan Akyiğit, İş Hukuku, s. 219.

275 Nuri Çelik-Nurşen Caniklioğlu-Talat Canbolat, a.g.e. , s. 277.

122 işçinin ödünç alan işverene karşı daimi bir borcu olmaktan ziyade ödünç süresince ve işin görülmesini isteme hakkıyla birlikte geçen bir borçtur. Dolayısıyla sadakat borcu iş görme borcu ile bağlantılı olarak ve iş görme borcuyla iç içe geçmiş bir nitelik taşır²⁷⁶. Bu durum kanunda ödünç alan işveren işin gereği ve ödünç işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak ödünç işçiye talimat verme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir (İş K md. 7/9). Ödünç işçi sağlama sözleşmesiyle birlikte ödünç alan işverene işe yönelik olarak işçiye talimat verme yetkisi devredildiğinden dolayı ödünç işçinin de söz konusu sözleşme uyarınca sadakat borcu içine girdiği kanaatindeyiz.

Ödünç işçi, hem ÖİB hem de ödünç alan işveren karşı yerine getirmek zorunda olduğu sadakat borcunu ihlal etmesi durumunda hukuki sonuçlarla karşı karşıya kalabilecektir. Zaten İşK md. 25/II-e bendinde işçinin sadakat borcuna yönelik aykırı davranışlarının düzenlendiği görülmektedir. Buna göre işçinin güvenin kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını oraya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması, durumları sayılmış ve bu davranışlarda bulunan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih edileceği kabul edilmektedir. Bununla beraber sadakat borcunun ihlali bu durumlarla sınırlandırılmayacak kadar geniştir. Örnek olarak, işçinin işyerinde uyuması, hastalık bahanesiyle veya raporlu iken başka bir yere çalışmaya gitmesi, hesap vermekten veya işveren adına aldığı parayı vermekten kaçınması (BK md.

397), normal ölçüleri aşan hediyeler veyahut rüşvet alması, diğer işçileri işverene zarar verecek davranışlara kışkırtması, vb. durumlarında sadakat borcuna aykırılık oluşturduğu söylenebilir²⁷⁷. Bunlarla birlikte ödünç işçinin iş yaptığı sırada öğrendiği, üretim ve iş sırlarına yönelik bilgileri saklaması ve üçüncü kişilere karşı koruması da sadakat borcu kapsamında değerlendirilmektedir (BK md. 396/4).

Ödünç işçinin yukarıda belirtilen ve sadakat borcu kapsamında değerlendirilen durumlardan birine veya bir kaçına aykırı davranması sonucu iş sözleşmesi ÖİB tarafından derhal feshini gerektirebilecektir. Ödünç işçinin söz konusu ihlalleri ödünç alan işveren yanında yapması durumunda ödünç alan işveren,

276 Arkın Günay, a.g.e. , s. 139.

277 Sarper Süzek (2016), İş Hukuku, s. 379-380.

123 ödünç işçiden kusuru ile verdiği zararın tanzimini talep edebilecektir. Dolayısıyla İşK md. 7/14. fıkrasında ödünç işçinin işe yönelik olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan, ödünç alan işverene karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Ödünç işçinin işe yönelik olarak vermiş olduğu zarardan dolayı sadece ödünç alana karşı sorumlu tutulmuş olmasıyla beraber yukarıda sayıldığı gibi bazı durumları varlığı durumunda ÖİB’e karşı sorumluluğu da söz konusu olacaktır. Bu sorumluluk iş sözleşmesinin işçiye yüklediği sadakat borcunun bir gerekliliğidir.

Ödünç işçi her ne kadar sözleşmesi süresince sadakat borcuna sadık olmakla yükümlüyse de sözleşmesi bittikten sonra da sadakat borcunu yerine getirmeye devam edecektir. Nitekim işçinin sözleşmesinin devamı süresince öğrendiği, üretim ve iş sırlarını iş sözleşmesi sona erdikten sonra da sadakat borcu kapsamında saklamakla yükümlüdür (BK md. 396/4). Kanaatimizce bu durum hem ÖİB’ e karşı hem de ödünç alan işveren karşı yerine getirilmesi gerekmektedir. Ödünç işçi, ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisi kapsamında birçok ödünç alan işveren yanında çalışacağından dolayı söz konusu işverenlerin sırlarını korumakla yükümlüdür.

Ancak ödünç işçinin, ÖİB veya ödünç alan işverenin işyerinde çalışması sonucu öğrendiği hukuka veya etik kuralarına aykırı uygulamaları, işverenlerin zararına olsa dahi kamunun menfaati söz konusu olduğunda açıklaması sadakat borcuna aykırılık oluşturmayacaktır²⁷⁸.

3.3.1.2. Özel İstihdam Bürosu ile Ödünç Alan İşverenin Hak ve