Ödünç İş İlişkisinin Türleri

faaliyet olarak yerine getiren girişimcilerin herhangi bir kanuni yaptırımla karşılaşmamış olmasıdır. Ayrıca bu durumun 2003 yılında kabul edilen 4857 sayılı İşK. 7. maddesinin gerekçesinde “madde, ekonominin ve mevcut uygulamalara uyumlu hale getirilerek.” şeklindeki ifadesinden de anlaşılacağı üzere yasal dayanaktan yoksun olarak fiili durumun 2003 yılına kadar devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu şekilde işçilerin haklarının suiistimal edildiği bu fiili durumun yasallaştırılması gerektiği önem arz etmiş ve ödünç iş ilişkisinin ülkemizde yasal hale getirilmesi yönünde bazı çalışmalar yapılmıştır. Türk hukukunda yasal hale getirilmesi yönünde ki çalışmaların içeriğine ve ödünç iş ilişkisinin türlerine ilerleyen bölümlerde incelenecek olmakla beraber ülkemizde ödünç iş ilişkisine yönelik, ilk kanun çalışmaları 2003 yılında kabul edilen 4857 sayılı İşK tasarısının 8.

maddesi ve 93. maddesinde düzenlenmek istenmiştir. 4857 sayılı İşK’nın 7.

maddesinde sadece basit (mesleki olmayan) ödünç iş ilişkisi düzenlenmiş olup mesleki faaliyet olarak ifade edilen ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisini düzenleyen 93. maddesine tasarıda yer verilmesine rağmen, yasalaşan kanun metninde yer verilmemiştir. Kanunda düzenlenmeyen ÖİB’lerin ödünç iş ilişkisi bulunma faaliyeti, 2008 ve 2013 yıllarında çıkarılan ÖİB yönetmelikleriyle tamamen yasaklanmıştır²⁹. Ancak 4857 sayılı İşK’nın 90. maddesinde ÖİB’lerin sadece işe aracılık faaliyetinde bulunabilecekleri düzenlenmiş ve işe aracılık faaliyetinde bulunabilmeleri için Türkiye İş Kurumu’ndan izin alma şartı getirilmiştir.

1.1.2. Ödünç İş İlişkisinin Türleri

Ödünç iş ilişkisi kendi içinde üçlü bir yapıya sahip olarak uygulandığı ülkelerin mevzuatlarında farklı şekillerde düzenlenmiş olsa da, esas itibariyle iki farklı şekilde düzenlendiği görülmektedir. Özellikle Alman hukukunda beliren bu ikili ayrımın varlığı ilk kez, Alman Hukukçu Richard BEİNE tarafından ortaya atılmıştır³⁰. Şöyle ki Alman hukukuna baktığımızda temelde ödünç iş ilişkisinin echte (gerçek) /‘‘echtes Leiharbeitsverhaeltnis (gerçek ödünç iş ilişkisi)’’ ve unechtes (gerçek dışı) / “unechtes Leiharbeitsverhaeltnis (gerçek olmayan ödünç iş ilişkisi)”

29 Ali Güzel-Hande Heper, “Sürekli İstihdamdan Geçici Atipik İstihdama… : Mesleki Amaçlı Geçici İş İlişkisi”, Çalışma ve Toplum, C. 52, S. 1, 2017, s. 25.

30 Ercan Akyiğit, Ödünç İş… , s. 33.

12 şeklinde ifade edildiği görülmektedir³¹. Ancak günümüzde ise Alman hukukunda bu ayrımın yerine “meslek edinilmiş ve meslek edinilmemiş biçimde işçi ödünç verme”

şeklinde ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir³².

Ödünç iş ilişkisi kavramı çatı bir kavram olarak yukarıda değinildiği gibi hem basit/gerçek/meslek edinilmemiş hem de ÖİB aracılığıyla/gerçek olmayan/mesleki ödünç iş ilişkisi olarak ifade edilen türlerini kapsamaktadır.

Ülkemizde her iki ödünç iş ilişkisi türü 2016 yılında kabul edilen 6715 sayılı kanunla yeniden düzenlenerek 4857 sayılı İşK’nın 7. maddesi ile 4909 sayılı İşKur kanunun ilgili maddelerinde düzenlenmiştir. Zira Türk iş hukuku öğretisinde Süzek tarafından bu iki tür için “meslek edinilmiş ve meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisi” kavramları kullanılmaktadır³³. Akyiğit ise ilk türü için basit/alelade ödünç iş ilişkisi kavramını kullanırken ikinci türü için ise, bugün Türk hukukunda uygulama bulmuş olan ÖİB kanalıyla geçici iş ilişkisi kavramını kullandığı görülmektedir³⁴. Hekimler ise ilk türü için “gerçek ödünç iş ilişkisi”, kavramını kullanmaktadır, ikinci türü için ise

“profesyonel ödünç ilişkisi” kavramını kullanırken, 6715 sayılı yasayla getirilen düzenleme karşısında “ÖİB aracılığıyla geçici iş ilişkisi” kavramını tercih ettiği görülmektedir³⁵. Bizde çalışmamızın tamamında birinci türü için basit ödünç iş ilişkisi ve ikinci türü için mesleki ödünç iş ilişkisi kavramını kullanmakla birlikte, zaman zaman mesleki ödünç iş ilişkisi kavramı yerine 6715 sayılı kanundan esinlenerek ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisi kavramını kullanmayı tercih etmekteyiz.

Bu ikili ayrımın temelinde işçinin ödünç veren tarafından istisnai olarak mı yoksa kural olarak mı bir başka işverene ödünç verilmek üzere işe aldığı düşüncesi yatmaktadır³⁶. Basit ödünç iş ilişkisi olarak ifade ettiğimiz ilk türünde, işçinin ödünç veren işveren tarafından kendi iş organizasyonunda çalıştırılmak üzere işe alınması ve bazı durumların varlığı sebebiyle başkasına verilmesidir. Buna örnek olarak

31 Alpay Hekimler, Avrupa Hukuku Açısından… , s. 24.

32 Ercan Akyiğit, Ödünç İş… , s. 36.

33 Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 12. Baskı, Beta Yayıncılık İstanbul-2016, s. 303-304.

34 Ercan Akyiğit, İş Hukuku, s. 172.

35 Alpay Hekimler, “Avrupa Birliği Hukukunda Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Geçici İş İlişkisi”, İşveren Dergisi, Temmuz-Ağustos, 2013, s. 77.

36 Yasemin Başmanav, “Ödünç İş İlişkisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 74, 2016, s. 154; Ercan Akyiğit, Ödünç İş… , s. 32-33.

13 işverenin iş hacminde meydana gelen düşüş sebebiyle işverenin işçiyi işten çıkarmak yerine işlerini toparlayana kadar işçinin de iznini alarak başka bir işverene vermesi şeklindedir. Diğer türü olan mesleki ödünç iş ilişkisinde ise durum biraz farklıdır. Bu türünde işçinin işe alınmasındaki öncelikli amaç, işçinin başka bir işverene ödünç verilmek üzere işe alınmış olmasıdır. Bunu daha basit bir şekilde ifade etmek gerekirse işveren veya ÖİB’ in herhangi bir iş organizasyonu olmamasına rağmen sadece kar elde etmek amacıyla kendisiyle iş sözleşmesi bulunan işçisini, genelde geçici bir süre için başka bir işverene ödünç verilmesidir. Zaten işverenin veya ÖİB’in işçisine istese dahi fiilen iş verebileceği bir işyeri veya bir işyeri bölümü de bulunmamaktadır³⁷.

1.1.2.1. Basit Ödünç İş İlişkisi

Basit ödünç iş ilişkisi; işverenin kendi yanında iş sözleşmesi ile çalışan işçisini, devir sırasında yazılı onayını alması şartıyla belirli durumlarda ve genellikle belirli süreyle başka bir işverenin yanında iş görme borcunu yerine getirmesi için göndermesi ile ortaya çıkmaktadır. Belirlenen sürenin sonunda işçi, iş sözleşmesi ile bağlı olduğu işverenin yanına geri dönmekte ve çalışmasına devam etmektedir. İşçi işe alınırken, başka bir işverene ödünç verileceği düşüncesiyle işe alınmamakta, esas itibariyle iş sözleşmesi yaptığı kendi işvereni yanında çalıştırılmak üzere işe alınmaktadır. Yani işverenin iş sözleşmesi ile işe aldığı işçisine iş verebileceği bir işletmesinin varlığı şarttır. Nitekim Yargıtay 2006 yılında vermiş olduğu bir kararında³⁸ ödünç iş ilişkisinde ödünç veren işverenin işçi çalıştırabileceği bir işyerinin olması gerektiğini, işçi temin eden işletme tarafından kısa bir süre sigorta pirimi ödenmiş olmasının yeterli olmadığı sonucuna varmıştır³⁹.

Ülkemizde basit ödünç ilişkisi 4857 sayılı İşK’da “holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak (çalışması için gönderilmesi) suretiyle kurulabilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Düzenleme ile devir sırasında işçinin yazılı onayının alınması şartı aranmış ve hangi süreyle gönderileceği belirtilmiştir. Basit ödünç iş ilişkisinin her işletme tarafından

37 Ercan Akyiğit, İş Hukuku, s. 172.

38 Yargıtay 9. HD. 30.10.2006 Tarih, E. 2006/7795 ve K. 2006/28437

39 Osman Güven Çankaya-Şahin Çil, a.g.e. , s. 310.

14 değil yalnızca kanunda bahsi geçen holding bünyesi içinde ve aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde kurulabileceği, belirli bir süre sınırının olduğu ve bu ilişki kurulurken işçinin onayının devir sırasında alınması gerektiği yasal bir zorunluluk olarak belirtilmiştir.

Kanunun aradığı yazılı onay şartının geçerlilik şartı olarak kabul edileceği düşüncesinden hareketle işçinin sözlü olarak verdiği rızası geçersiz kabul edilecektir.

Kanunun gerekçesinde işçinin onayının yazılı olarak alınması gerektiği ve bu yazılı şartın işçi açısından hukuki güvence niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Yazılı şart mutlak emredici hukuk kuralı sayıldığından iş sözleşmesi kurulurken işçinin ödünç iş ilişkisine peşinen onay vermesinin ve toplu iş sözleşmeleri ile ödünç iş ilişkisine yönelik genel bir yetki alınmasının önüne geçilmiş olmaktadır. Yargıtay bir kararında (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006) “… İşçinin holding bünyesinden veya aynı guruba ait şirketlerin birinden diğerine geçici olarak gönderilmesi, ancak devir anında işçinin rızasının alınması ile mümkün olabilir…” şeklinde verdiği kararında işçinin onayının devir anında alınması gerektiğine vurgu yapmıştır⁴⁰.

Ancak işsizlik oranlarının yüksek olduğu ve işçiye işe başlamadan önce boş ibraname imzalatıldığı bir dönemde işçinin ödünç iş ilişkisine yazılı onay vermemesi zor görülmektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi kurulurken işçinin ödünç iş ilişkisine peşinen onay vermesiyle sonuçlanacak bazı durumlar yaşanabilecektir. Bu durum bazı yazarlar tarafından bu ilişkinin sözlü rıza ile kurulması veya daha önceden izin alınmaksızın kurulmuş olması halinde sonradan alınacak yazılı izin (icazet) ile baştan itibaren bu ilişkinin kurulduğu şeklinde kabul edilmektedir⁴¹. Ancak böylesi bir durumda işverenin tek taraflı olarak karar verdiği ve bunun yeterli olmadığı, söz konusu ilişkinin kurulması için mutlaka işçinin yazılı onay vermesi gerekecektir.

Aksi halin işçinin bu duruma zorlandığı kabul edilecek ve işçinin yazılı onayı

40 Muzaffer Koç, “Geçici İş İlişkisi”, Mali Çözümler Dergisi, İSMMMO Yayın Organı, S. 92. 2009, s.

262. http://archive.ismmmo.org.tr/docs/malicozum/92malicozum/19%20muzaffer%20koc.pdf (Erişim, 13.12.2017); Yargıtay 9. HD. 26.12.2006 Tarih, E. 2006/30168 ve K. 2006/34624

41 Osman Güven Çankaya-Şahin Çil, a.g.e. , s. 306.

15 alınmaksınız gerçekleşen basit ödünç iş ilişkisi işçi tarafından bağlayıcı olmayacak ve bu durumda işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını doğuracaktır⁴².

İşverenler tarafından basit ödünç iş ilişkisine başvurulmasında bazı nedenler bulunmaktadır. Bunların başlıcaları; işletmeler arasında personel arz ve talep dengesini sağlamak, piyasalardaki değişimlere göre üretim sürecini dengelemek ve personellere farklı işletmelerdeki bilgi ve deneyimleri aktarmaktır⁴³. Ayrıca işverenlerin, geçici işçi ihtiyaçları halinde, ihtiyaç duyulan işçilerin temini, aranması ve eğitilmesi gibi zahmetlere katlanılmadan istenilen kalitede işçi çalıştırılmaktadır.

Bunun yanı sıra şirketlerin geçici bir süre ortaya çıkan vasıflı işgücü ihtiyaçlarını karşıladığından dolayı önemli bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır⁴⁴. Basit ödünç iş ilişkisi geçici bir ihtiyacı karşılamak olduğundan yasayla belirlenen ve genellikle geçici bir süre için kurulması öngörülmektedir. Nitekim bu çalışma biçiminin genel özelliği geçici bir süre ile kurulabileceği olduğundan, kurulan bu ilişkinin geçici bir süre devam etmesi gerekmektedir. İşK’da holding veya aynı şirketler topluluğu içine kurulacak olan basit ödünç iş ilişkisinin altı ay süreyle kurulabileceği ve en fazla iki defa yenilenmesi suretiyle on sekiz ayı geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. İşçinin yazılı onayının her yenilemede ayrı ayrı alınması gerekmektedir. Süre sınırının belirlenmesi ile işçinin uzun yıllarca geçici işçi görüntüsü altında ödünç işçi olarak çalıştırılmasının önüne geçilmek istenmiştir⁴⁵.

1.1.2.2. Mesleki Ödünç İş İlişkisi

İşçi ödünç vermenin ikinci türü olarak karşımıza çıkan mesleki ödünç iş ilişkisi, işçi ödünç vermeyi mesleki faaliyet olarak yerine getiren ÖİB’ler tarafından yerine getirmektedir. Dolayısıyla ödünç iş ilişkisinin tipik özelliği olan üçlü ilişki, mesleki ödünç iş ilişkisinde; ÖİB, ödünç alan işveren ve ödünç işçi arasında

42 Muzaffer Koç, “4857 Sayılı İş Kanunundaki Esneklik Düzenlemeleri ve Uygulama Problemleri”, İnsan ve Toplu Bilimleri Araştırma Dergisi, C. 5 S. 7. 2016, s. 2175

43 Alpay Hekimler, “Avusturya’da Ödünç Çalışma Uygulamalarına Genel Bir Bakış Türkiye İçin Gözlemler ve Öneriler”, SİCİL, S. 31, 2014, s. 30.

44 Emin Zeytinoğlu, “Türk İş Hukukunda Geçici İş İlişkisi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Dergisi, Hukuk Fakültesi Özel, S. 5, 2004, s. 119.

45 Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 9. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul-2013, s. 284.

16 görülmektedir⁴⁶. Burada işçi baştan itibaren başka işverenlerin yanında iş görme borcunu yerine getirmesi için bürolar tarafından iş sözleşmesiyle işe alınmaktadır.

Bundan dolayı işçinin hiçbir zaman iş sözleşmesiyle işe alındığı büro yanında çalışmadığı görülmektedir. Büronun amacı iş sözleşmesi ile işe aldığı işçiyi daha sözleşmenin yapılması aşamasında bizzat istihdam etmek değildir. Zaten mesleki ödünç iş ilişkisinde büro ile ödünç işçi arasında iş sözleşmesi kurulurken, ödünç işçinin iş görme borcunu baştan itibaren ödünç alan işverenler yanında yerine getireceği belirlenmektedir⁴⁷.

Mesleki ödünç iş ilişkisi, bir mesleğin icra edilmesi gibi sürekli bir faaliyet olarak karşımıza çıkmaktadır. Bundan dolayı büro, ödünç alan işverenle aralarında yazılı olarak yaptığı ödünç işçi sağlama sözleşmesi kapsamında işçiyi iş görme edimini yerine getirmesi için ödünç alan işverene genellikle geçici olarak devreder ve bu faaliyeti sürekli olarak tekrarlamak zorundadır. Çünkü bürolar bu faaliyeti gelir getirici bir şekilde yaptığından ödünç alan işverenden bu faaliyetin parasal karşılığını alır⁴⁸.

Mesleki ödünç iş ilişkisi faaliyetinde bulunan birçok büronun uluslararası alanda faaliyet yürüttüğü görülmektedir. Ancak bu bürolar söz konusu faaliyetleri küresel çapta yerine getirseler dahi üretim yapan işletmelere kıyasla işlerini genelde küçük bürolarda yürütmekte ve işçileri kendi yanında çalıştırmaktan ziyade, bazı durumlarda ve belirli sürelerle işçiye ihtiyaç duyan başka işverenlere ücret karşılığı vermektedir⁴⁹. Dolayısıyla işçi, ödünç veren konumunda bulunan ve iş sözleşmesi yaptığı işveren yanında hiç çalışmamaktadır. Zaten işverenin işçisini fiilen çalışabileceği ve üretimin yapıldığı bir işyeri de mevcut değildir. Bundan dolayı işçi belirlenen ödünç süresinin bitimden sonra asıl işvereni yanına dönmekte ancak üretimin yapıldığı bir işyeri olmadığından bir başka ödünç süresine kadar boşta kalmaktadır. Bundan dolayı bu faaliyeti yerine getiren bürolar “geçici istihdam

46 Arkın Günay, “Türk Hukukunda Ödünç İş İlişkisi”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).

Marmara Üniversitesi/Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul-2011, s. 13.

47 Alpay Hekimler, Avusturya’da Ödünç… , s. 30.

48 Sarper Süzek (2016), İş Hukuku, s. 304.

49 Ercan Akyiğit, Ödünç İş… , s. 42.

17 büroları”, “ödünç emek büroları” veya “ödünç çalışma büroları” olarak da adlandırılmaktadır⁵⁰.

Çalışmanın özünü ÖİB aracılığıyla ödünç iş ilişkisi oluşturduğundan dolayı, çalışmanın tamamında ÖİB kavramı kullanılacak olup, ÖİB’lerin kurulması, faaliyet izni gibi konulara kapsamlı bir biçimde, çalışmanın ikinci bölümünde değinilecektir.