sua vez, têm sua pedra de toque no reconhecimento da desigualdade de poder entre Estado e cidadãos. Não bastam, neste ponto, as meras garantias individuais relacionadas à liberdade, ainda que abstratas, de escolha por parte dos cidadãos dos “rumos das suas próprias vidas”; vê-se crescer a exigência pela difusão social do elemento político de Marshall (1967, p. 63), qual seja “o direito de participar no exercício do poder político, como membro de um organismo investido de autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo”. Trata-se do status ativo (status civitatis) de Jellinek(ALEXY, 1994, p. 242). Por fim, os direitos sociais vêm a somar com aqueles, implicando, no entanto e por sua vez, no reconhecimento da desigualdade socioeconômica entre os próprios “particulares”, ou seja, entre as classes sociais. Tal desigualdade é temerária, pois tem o condão de minar as próprias bases de cidadania erigidas pelos conjuntos anteriores de direitos; tem-se aí a contradição que o Estado social busca superar22.
Substancialmente, os direitos sociais se destacam ainda dos direitos civis e políticos na medida em que sua determinação se relacionaria imediatamente com o “desenvolvimento das forças produtivas, do nível de riqueza alcançado pelo conjunto social, da escassez relativa de certos bens e da sensibilidade cultural que converte em urgente a satisfação de algumas necessidades” (SANCHÍS, 2009, p. 172)23. São, portanto, marcas em relevo no plano social, cunhadas a partir de processos históricos particulares de cada nação.
2.2 Direitos sociais como direitos fundamentais e vias de atuação do Estado em sua efetivação
Apontados esses aspectos distintivos dos direitos sociais em relação aos direitos civis e políticos, parte-se para a avaliação do papel do Estado na efetivação desses direitos. Faz-se necessário, em uma digressão prévia, esclarecer uma premissa afeta a esse estudo. É
21 Consoante Georg Jellinek (apud ALEXY, 1994, p.233), de modo até redundante: “Ao membro do Estado se atribui um Status, no qual ele será autoridade livre em relação ao Estado, o império da esfera individual. É aquela da liberdade individual, do Status negativo, do status libertatis, no qual os fins estritamente individuais encontram sua satisfação a partir da ação livre do indivíduo”. Tradução Livre. No original: “Dem
Staatsmitglied kommt daher ein Status zu, in dem er Herr ist, eine staatsfreie, das Imperium verneinende Sphäre. Es ist die der individuellen Freiheitssphäre, des negativen Status, des status libertatis, in welcher die streng individuellen Zwecke durch die freie Tat des Individuums ihre Befriedigung finden“.
22 “Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural. Nasce, aí, a noção contemporânea do Estado social” (BONAVIDES, 2007, p. 185).
23 Tradução Livre. No original: “esa determinación depende en gran medida del grado de desarrollo de
las fuerzas productivas, del nivel de riqueza alcanzado por el conjunto social, de la escasez relativa de ciertos bienes e incluso de la sensibilidad cultural que convierte em urgente la satisfacción de algunas necesidades”.
que se adota a crítica à noção corriqueira e simplista de que alguns direitos (notadamente, os “direitos de liberdade”, de primeira geração, ou primeira dimensão) exigiriam um non facere, uma omissão ou abstenção do Estado. A posição que ora se adota vai de encontro a essa ideia. Isso porque ela implica na própria destruição das bases filosóficas mesmo do “menor Estado” que se possa pensar. Nesse sentido, Holmes e Sunstein (1999):
Se os direitos fossem meramente imunidades à interferência pública, a maior virtude de um governo [...] seria a deficiência ou a paralisia. Mas um Estado deficiente não pode proteger liberdades pessoais, mesmo aquelas que aparentam ser totalmente “negativas”, como o direito de não ser torturado por policiais e guardas prisionais [...] Todos os direitos são custosos, porque todos os direitos pressupõem financiamento do contribuinte a um maquinário de supervisão efetivo para monitoração e execução [das leis]24.
Desta forma, não basta se aferrar à simples noção de que direitos sociais seriam meros direitos a prestações, ou seja, a um agir estatal25. A própria dogmática alemã já reconhece a categoria do direito à prestação (Leistungsrecht), como espécie de função dos direitos fundamentais, aí incluídos tanto os direitos civis quanto os políticos26. Outrossim, agora mirando o cenário nacional, na positivação constitucional brasileira dos direitos sociais, teria o constituinte elencado verdadeiros “direitos de não intervenção” (Abwehrrechte, na
24 Tradução Livre. No original: “If rights were merely immunities from public interference, the highest virtue of government [...] would be paralysis or disability. But a disabled state cannot protect personal liberties, even those that seem wholly ‘negative’, such as the right against being tortured by police officers and prision guards [...] All rights are costly because all rights pressupose taxpayer funding of effective supervisory machinery for monitoring and enforcement”.
25 Há quem aponte a particularidade dos direitos sociais neste ponto, em face dos outros direitos
mencionados, com base na distinção entre prestação jurídica e material. Neste sentido, Andreas Krell (2002, p. 31): “Há Direitos Fundamentais cujo objeto se concentra em uma prestação jurídica, isto é, a edição de normas punitivas, premiais, de processo ou organização do Estado, sem as quais esses direitos não podem ser exercidos por parte dos cidadãos (direito à propriedade, acesso à justiça etc.). Indo mais além, os direitos sociais são direitos a prestações materiais do Estado, concebidos para atenuar as desigualdades de fato na sociedade”. Trata- se, ao menos aparentemente, de uma distinção meramente formal. Noutra ponta, Virgílio Afonso da Silva concorda com Abramovich e Curtis ao afirmar que “não haveria como diferenciar entre direitos civis e políticos e direitos sociais com base na dicotomia ‘fazer’/’não-fazer’. Assim, seria possível questionar se ainda faz algum sentido diferenciar entre essas duas categorias de direitos, já que ambos requerem gastos estatais para a sua realização e proteção” (SILVA, 2008, p. 591); contudo, para o jurista brasileiro, há uma diferença de grau entre os custos dos direitos civis e políticos e os custos dos direitos sociais, sendo estes últimos mais caros que os primeiros (SILVA, 2008, p. 593).
26 Consoante Epping, Lenz e Leydecker (2015, p. 6): “Com a função dos direitos fundamentais enquanto direito a prestações, tem-se a garantia da ‘liberdade através do Estado’, uma vez que o gozo de liberdades constitucionalmente garantidas frequentemente se mostra impossível sem uma atuação estatal”. Tradução Livre. No original: “Mit der Funktion der Grundrechte als Leistungsrechte soll die „Freiheit durch den Staat“
gewährleistet werden, da der Gebrauch verfassungsrechtlich garantierter Freiheiten häufig ohne staatliches Zutun nicht möglich ist“. E ainda Ingo von Münch e Ute Mager (2014, p. 52) consideram que “a todas as funções
[dos direitos fundamentais] é comum o fato de delas exsurgir um dever do Estado a uma atuação direta, daí se originando um direito subjetivo correspondente – uma pretensão originária – à uma atividade estatal”. Trad Livre. No original: „Allen genannten Funktionen [der Grundrechte] ist gemeisam, dass aus dem in Greundrecht
verbürgten objektiven Wert zunächst eine Pflicht des Staates zu aktivem Tun und erst daraus ein korrespondierendes subjektives Recht – ein originärer Anspruch – auf staatliches Tätigwerden abgeleitet wird“.
doutrina alemã) com a denominação de “direito social”. Consoante Ingo Sarlet (2008, p. 170):
Também são sociais (sendo legítimo que assim seja considerado) direitos que asseguram e protegem um espaço de liberdade ou mesmo dizem com a proteção de determinados bens jurídicos para determinados segmentos da sociedade, em virtude justamente de sua maior vulnerabilidade em face do poder estatal, mas acima de tudo social e econômico, como demonstram justamente os direitos dos trabalhadores.
Relevante, portanto, é caracterizar de que modo específico se destaca o agir estatal na efetivação desse conjunto particular de direitos. Ademais, a partir desse ponto, restringir- se-á a análise ao contexto nacional, em virtude de sua maior relevância para o estudo central empreendido neste trabalho.
Na perspectiva da atual dogmática jurídica nacional, apesar de se verificar ainda alguma disputa em torno do tema na doutrina pátria, os direitos sociais são caracterizados como direitos fundamentais (SARLET, 2008). Dessa posição derivam efeitos práticos relevantes: enquanto direitos fundamentais, os direitos sociais seriam “cláusulas pétreas”, cuja supressão seria vedada pelo ordenamento constitucional, a partir da exegese doutrinária e jurisprudencial majoritária do art. 60, §4º, CF/88; nesta senda, estariam acobertados pelo efeito cliquet, ou “proibição ao retrocesso” (GARCIA, 2010); por fim, conforme o art. 5º, §1º, CF/88, os direitos sociais também deteriam “aplicabilidade imediata”27. É neste ponto em especial que convém a discussão sobre eficácia e efetividade dos direitos sociais. Amparada no discurso da “relevância econômica” especial dos direitos sociais, bem como na alegada carência de meios para a execução, diretamente por parte do Estado, das prestações sociais exigíveis, veio se desenvolvendo, no âmbito do constitucionalismo nacional, uma controversa doutrina da “reserva do possível”28, assim como se pode verificar, no âmbito doutrinário administrativista, justificativas para a “atrofia estatal” no âmbito prestacional29.
27 “Em relação aos direitos sociais, o dispositivo da aplicabilidade imediata ganha uma outra função, visto que estes devem ser tratados de maneira diferente dos direitos clássicos na defesa contra o poder estatal. Nesse contexto, o art. 5º, parágrafo primeiro [da Constituição Federal de 1988] impõe aos órgãos estatais a tarefa de “maximizar a eficácia” dos Direitos Fundamentais Sociais e criar as condições materiais para sua realização” (KRELL, 2002, p. 38).
28 O Supremo Tribunal Federal vem rechaçando essa teoria como justificativa para inadimplemento estatal de deveres impostos pela Constituição Federal (SILVA, 2015, p. 121). Em crítica à forma da recepção constitucional brasileira da “reserva do possível” (Vorbehalt des möglichen) oriunda da dogmática constitucional alemã, vide Andreas Krell (2002, pp. 52-54). Em contraponto, por considerar o “grau de dependência entre as decisões de política econômica ou social e os condicionamentos econômicos existentes", vide Denise dos Santos Silva (2015, pp. 119-28).
29 Em lição doutrinária, postula Marçal Justen Filho (2014, p. 129): “A sociedade tornou-se muito complexa para que suas necessidades sejam satisfeitas exclusivamente por parte do Estado. A cidadania impõe que os indivíduos e as empresas se organizem e atuem concretamente para minorar os problemas e combater as carências. A dignidade humana e a solidariedade são compromissos da Nação consigo mesma, e não um fardo a
Essa dinâmica se faz acompanhar por um interesse crescente, no âmbito jurídico, pelo campo de estudos das “políticas públicas” (BUCCI, 2001), entendidas como ações governamentais voltadas à concretização de direitos. Conforme Andreas Krell (2002, p. 34):
Face à realidade do mau funcionamento destes serviços essenciais para o bem-estar da população, devem ser adotadas políticas públicas protetivas de determinadas categorias sociais marginalizadas e economicamente excluídas. Entretanto, as políticas públicas demandam principalmente o gerenciamento pelo Estado, podendo sua implementação ser realizada em parcerias com a sociedade civil.
Considerando hoje a abrangência dos direitos fundamentais, Maria Paula Dallari Bucci (2001, p. 13) aduz ser difícil compreender uma separação total entre a noção de “políticas públicas” e “políticas sociais”. Segundo a autora, “o fundamento mediato das políticas públicas, [...], é a própria existência dos direitos sociais – aqueles, dentre o rol de direitos fundamentais do homem, que se concretizam por meio de prestações positivas do Estado” (BUCCI, 1997, p. 90)30. O que se deve frisar é o interesse por uma visão cooperativa entre Estado e instituições particulares (entenda-se, instituições de direito privado) na realização dos fins sociais almejados.
Nesta toada, o final da década de 1990 viu surgirem novos qualificadores jurídicos para entidades privadas que se propusessem a colaborar com o Poder Público para a consecução de fins sociais relevantes, quais sejam aqueles relativos às organizações sociais (criadas pela Lei n. 9.637/1998) e às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (criadas, por sua vez, pela Lei n. 9.790/1999). Em 2014, a Lei n. 13.019 buscou regulamentar o regime jurídico do que qualificou por “parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil”. Trata-se de um regime “de mútua cooperação para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos” (BRASIL, 2014).
Percebe-se assim forte a tendência de mudança da atuação da administração pública, isto é, do próprio Estado, de execução de políticas públicas à gestão, ou gerenciamento, de acordos de parceria, lato senso, celebrados com particulares. Ou seja, mais e mais tende o Estado a assumir um papel indireto no processo de efetivação dos direitos
ser carregado apenas pelas instituições governamentais”. Aponta, contudo, que “a redução da intervenção direta do Estado é acompanhada da ampliação do controle normativo sobre os particulares – de modo a se impor ao particular a realização dos valores e o atingimento dos fins buscados pela comunidade” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 131).
30 No entanto, a própria pesquisadora deixa claro que os direitos sociais não implicam obrigatoriamente políticas públicas: “Os direitos sociais não são políticas públicas nem devem ser confundidos com elas. São direitos fundamentais, cuja satisfação integral requer programas, recursos públicos, os quais, em circunstâncias de escassez, são alocados segundo a dinâmica política, que combina tempo e definição de prioridades” (BUCCI, 2009, p. 10).
sociais. Esse modelo de atuação estatal foi enfim chancelado pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento definitivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923, em 16 de abril de 2015 (BRASIL, 2015). Proposta originalmente pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), ainda em 1998, a ação visava a declaração de inconstitucionalidade da citada Lei n. 9.637/1998 em sua íntegra, por caracterizar afronta aos princípios constitucionais da Administração Pública. Como se mostra evidente, a ação tramitou durante um lapso temporal exageradamente longo. Como resultado, houve a “procedência parcial”, no que o Tribunal conferiu interpretação conforme à constituição aos dispositivos da lei questionada (em especial, para conferir a essas organizações regime jurídico semelhante, na medida do possível, ao regime jurídico de direito público, regido pelos princípios do art. 37, CF/88). Como justificativa para esse modelo cooperativo entre Estado e organizações privadas, tem-se novamente o discurso da necessidade de flexibilização do Estado para melhor atender os fins sociais almejados. Exemplarmente, confira-se a seguinte manifestação do Ministro Ricardo Lewandowski, consignada nos autos:
As organizações sociais são pessoas jurídicas sem fins lucrativos de Direito Privado, mas que prestam a colaboração à Administração Pública mediante contratos de gestão. São entidades novas que emprestam flexibilidade, agilidade à prestação do serviço público, embora elas não se enquadrem naquela classificação ortodoxa do Direito Administrativo, que divide a Administração Pública em direta e indireta, elas estão, sim, na medida em que recebem recursos públicos e prestam serviços de interesse público, estão submetidas aos cânones do artigo 37 da Carta Magna, que são exatamente os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. E ademais, como bem disse o Ministro Teori Zavascki, a Constituição é expressa. Numa República, como a nossa, qualquer pessoa pública ou privada, ou qualquer um indivíduo [sic] que receba dinheiro público deve prestar contas ao Tribunal de Contas respectivo. Portanto, entendo que a solução dada para o caso [...] é a mais adequada, para permitir que essas instituições subsistam prestando relevante serviço público, que executam atualmente, sobretudo, porque grande parte da saúde, mesmo da educação e da pesquisa, hoje estão nas mãos dessas instituições, ou sob a responsabilidade dessas instituições.(BRASIL, 2015, p. 144)
Focando especificamente o Poder Judiciário, enquanto via de exercício do poder estatal, observa-se ter evoluído paralelamente às mencionadas inovações legislativas uma “cultura” de legitimidade constitucional para a tutela jurisdicional de políticas públicas, tendência associada ao fenômeno do “ativismo judicial”, relacionado, conforme Luís Roberto Barroso (2012, p. 26), não apenas ao controle de políticas públicas, mas também à aplicação direta do texto Constitucional a casos concretos, independentemente de intermediação legislativa, bem como na “declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da
Constituição”. Essa via de atuação do poder estatal na concretização de direitos sociais apresenta um caráter problemático. Na perspectiva de Virgílio Afonso da Silva (2008, p. 597), normas que garantem direitos sociais são tão “jurídicas” quanto todas as outras (isto é, são plenamente “justiciáveis”); contudo a “cultura” judicial ativista, partindo da abordagem unificadora entre direitos sociais e direitos fundamentais já acima exposta, acaba tratando a relação entre Estado e cidadão a partir da ótica obrigacional individualista em que se contrapõe um devedor a um credor. Conclui, assim, o jurista:
Esses direitos não podem ser tratados, exceto em casos excepcionais, como se seguissem o mesmo padrão individualista em que se baseiam relações entre um credor e um devedor. Se isso está correto, e se o Judiciário não é capaz de pensar em saúde, educação, moradia etc., de forma coletiva e global, talvez ele devesse deixar essa tarefa para o processo político. (SILVA, 2008, p. 597)
A crítica aproveita um fenômeno salientado por Pierre Rosanvallon (1998), ainda na década de 1990, contextualizado no cenário norte-americano. Trata-se do que denominou de emergência da “sociedade da reparação generalizada”. Nesse caso, a redistribuição social “não se fundamenta no reconhecimento de direitos sociais, propriamente, mas deriva de uma radicalização dos direitos civis. Esperam-se efeitos sociais não do reforço do vínculo nacional, mas do aperfeiçoamento da lógica individualista” (ROSANVALLON, 1998, p. 63). Ou seja, “o exercício político da solidariedade”, caráter substancialmente distintivo dos direitos sociais, dissolve-se na lógica da reparação por um prejuízo (oriundo, por exemplo, da má execução das políticas públicas, da precariedade do gerenciamento do aparelho estatal e do subfinanciamento público). Nas palavras de Rosanvallon (1998, p. 64):
As minorias e os grupos desfavorecidos reclamam ajuda governamental a título de compensação por um prejuízo e não em consequência de um direito a certa parte da riqueza nacional. Nesse movimento, as lutas sociais tradicionais em favor da redistribuição cedem lugar a um novo tipo de conflito, baseado na interpretação das categorias jurídicas. Nos Estados Unidos hoje, a questão da justiça social é decidida pela Corte Suprema, e não no campo da luta de classes.
Em suma, avista-se o deslocamento do campo de combate dos direitos sociais ao dos direitos civis. Esse processo não pode ser avaliado necessariamente de modo negativo. Certamente que esse déficit de consciência solidária apresenta potenciais efeitos nocivos, não apenas para a preservação da categoria jurídica dos direitos sociais, como também para o estado dos vínculos sociais na sociedade brasileira. No entanto, é necessário reconhecer, com José Murilo de Carvalho (2014, pp. 211-212) que os direitos civis são aqueles que, no
contexto nacional, ainda apresentam “maiores deficiências em termos de seu conhecimento, extensão e garantias”. Esse momento de inflexão da sociedade brasileira no que diz respeito ao crescimento do exercício de direitos civis (em especial, o acesso à justiça e ao judiciário) deve ser sublinhado como um aspecto de reconfiguração da cidadania no Brasil.
Conclui-se, de todo modo, pelo seguinte “estado da arte” da atuação estatal no campo de efetivação dos direitos sociais: transição de uma lógica administrativista que enxergava no Estado o principal responsável pela execução de políticas públicas para o modelo gerencial, no qual se articula Estado e instituições da sociedade civil organizada, de caráter privado, com o fito de garantir prestações supostamente mais eficientes; tal processo se desenrolou amparado em reformas legislativas chanceladas de modo direito ou indireto pelo poder Judiciário; este Poder, por sua vez, pretende-se legítimo para a intervenção nas fases de implantação e execução das políticas públicas ante os reclames de insuficiência, precariedade ou ausência dos serviços públicos. O cenário apresenta uma tendência de expansão progressiva da participação de particulares na concretização de fins sociais; até aí, não há verdadeiramente qualquer novidade. A questão é saber de que modo a “mundialização” dos mercados se relaciona com esse processo.
Assim, finalizado esse exame da atuação estatal na execução de políticas de concretização dos direitos sociais, a qual se contextualizou no processo de rearticulação dos fundamentos ideológicos e econômicos que outrora favoreciam um modelo de Estado social e que hoje flertam com “correntes alternativas de reação” à crise daquele paradigma estatal, pretende-se analisar de modo mais detido, no próximo capítulo, como o fenômeno da globalização influencia na formulação e planejamento de políticas públicas, destacando a participação das instituições financeiras internacionais, como o Banco Mundial, nesse processo.
CAPÍTULO 2 A ECONOMIA POLÍTICA DO BANCO MUNDIAL PARA A SAÚDE